LexCapital partecipa, quale relatrice, alla Conferenza Sustaining Access to Justice in Europe: un importante evento sul tema dell’Accesso alla Giustizia

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LexCapital è lieta di annunciare la propria partecipazione, quale relatrice, alla Conferenza  Sustaining Access to Justice in Europe, il prossimo 19 e 20 ottobre.

Organizzata dall’Erasmus University of Rotterdam, e, in particolare, dal team del NWO Vici Project Access to Justice, l’evento è uno dei più interessanti, a livello internazionale, sul tema dell’Accesso alla Giustizia.

Importanti personalità -provenienti dal mondo politico, accademico e dell’impresa, insieme ad associazioni di consumatori da Europa, Usa e Asia- discuteranno sui problemi e sugli sviluppi concernenti l’accesso alla Giustizia in Europa.

In particolare, di come esso sia facilitato da nuove forme di finanziamento del contenzioso (Litigation Funding).

Conferenza Sustaining Access to Justice in Europe: l’evento

Si tratta di un simposio partecipato da figure autorevoli della società civile e del mondo intellettuale, dedicato anche ad approfondire nuove forme di finanziamento delle controversie legali.

Particolare attenzione è posta a percorsi quali Crowfunding, il sostegno da parte di terzi nei contenziosi (Litigation Funding) e le Azioni Collettive.

Il tema dell’approfondimento?

Il miglioramento dei meccanismi di accesso alla giustizia civile, con l’obiettivo di rendere più agevoli ed equi i percorsi.

Il nostro COO, Giuseppe Farchione, interverrà, in particolare, al panel “Altruistic Ventures: balance, Profitability and social impact – Mith or Reality”, per discutere sul giusto bilanciamento da perseguire, anche nel Litigation Funding, fra redditività e impatto sociale favorevole, in parallelo rispetto alla tradizionale attività “for profit”.

Il quesito di fondo, sottostante, è se un contenzioso mosso da obiettivi equi e altruistici, nella società di oggi, rappresenti un fatto o mera utopia.

L’Accesso alla Giustizia in Europa

Il tema della facilità di Accesso alla Giustizia in Europa è ampiamente dibattuto.

Accedere al sistema processuale, senza particolari ostacoli e limitazioni, è la sola strada che il Cittadino possa percorrere per far valere i propri diritti.

Tuttavia, nel contesto europeo, i tagli da parte dei governi e gli esosi costi rappresentati dai procedimenti giudiziari hanno reso sempre più forte la disparità di accesso a certi percorsi.

Il sostegno finanziario (e organizzativo), in questo contesto, si è spostato dalla sfera pubblica a quella privata, consentendo, a imprese e cittadini, la possibilità di ricorrere al sostegno da parte di terzi, proprio attraverso il Litigation Funding ad Impatto Sociale.

LexCapital, che, sin dalla recente costituzione, si dedica al miglioramento del meccanismi di giustizia con la sua attività di Litigation Funding, è entusiasta di portare la propria esperienza alla Conferenza Sustaining Access to Justice in Europe.

Lo farà approfondendo in particolare due aspetti: Diritti Civili e Litigation Funding e Sostegno ai soggetti non profit da parte dei Litigation Funders.

L’immagine di copertina è estratta direttamente dalla pagina annunci del sito dell’Erasmus University of Rotterdam dedicata alla conferenza.

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Enti Locali: giustizia a costo zero, senza pesare sulle tasche dei contribuenti grazie al “litigation funding”. ASMEL e LexCapital siglano un accordo che permetterà ai Comuni Italiani di far valere i propri diritti senza spese, rischi e assistiti da esperti

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Mancanza di risorse economiche e competenze tecniche specifiche impediscono a molti Comuni d’Italia di
tutelare in giudizio i propri interessi, specialmente verso realtà strutturate come imprese di grandi
dimensioni e intermediari bancari e assicurativi: a rischio i diritti e i bilanci degli enti locali e di conseguenza
le tasche dei cittadini. Grazie all’accordo tra ASMEL e LexCapital, gli oltre 4.000 comuni soci di ASMEL
potranno abbattere le spese legali cedendo a LexCapital il diritto litigioso per i contenziosi attivi e, in alcuni
casi, anche passivi. LexCapital agirà in giudizio sostituendosi all’Ente, che, per il servizio ottenuto, non
pagherà alcun onere. In caso di vittoria, la maggior parte dei proventi andranno al Comune e solo la rimanente parte spetterà a LexCapital.

Milano, xx 2023 – Enti Locali più efficienti e in grado di tutelare la legalità e far valere i propri diritti a costo zero grazie al litigation funding. Si stima che le spese legali sostenute dalle amministrazioni locali e dallo Stato costino in media 410mila euro per ogni ente ¹ . Una cifra enorme, che tuttavia non riesce a fotografare appieno la situazione. Ogni anno, molti Comuni, in particolar modo quelli più piccoli, rinunciano a intraprendere azioni legali, soprattutto verso imprese di grandi dimensioni e intermediari finanziari e assicurativi, per la mancanza di fondi o delle necessarie competenze tecniche, molto specialistiche. Il tutto con ripercussioni importanti sui bilanci e sulle tasche dei contribuenti. Per ovviare al problema, ASMEL, Associazione per la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali, ha siglato un accordo con LexCapital, start-up innovativa e Società Benefit che opera come litigation funder, che permetterà alle oltre 4mila amministrazioni locali associate di tutelare i propri diritti a costo zero, con un’alta probabilità di vittoria, avvalendosi del supporto di un team di esperti.

Come? Attraverso il litigation funding, in Italiano, letteralmente, il “finanziamento del contenzioso”, che
permette ad una parte terza, in questo caso proprio LexCapital, di acquistare il diritto litigioso, agendo in
giudizio in sostituzione dell’Ente Locale che ne fa richiesta e mettendo a disposizione le risorse finanziarie e
l’expertise tecnico-legale. L’accordo copre sia i contenziosi attivi, ovvero quelli in cui l’ente è parte attrice,
che, in alcuni casi, anche quelli passivi, nei quali è parte convenuta. Così, l’Ente Locale potrà abbattere
sensibilmente i costi per le spese legali e gli imprevisti e potrà far affidamento sugli esperti di LexCapital
(avvocati, commercialisti, economisti, ingegneri, informatici e altri professionisti, esperti nella gestione del
contenzioso) che prenderanno in carico le liti. In caso di successo finale, al netto delle spese sostenute, a
LexCapital spetterà solo una parte dei proventi, mentre l’Ente incasserà la quota maggiore.

Quali tipologie di contenziosi può riguardare? ASMEL e LexCapital hanno già individuato alcune materie
che potrebbero essere d’interesse degli Enti Locali, per i vantaggi economici e finanziari che potrebbero
riceverne. Tra queste: prestiti obbligazionari, aperture di credito, contratti di finanziamento in essere o
scaduti, riserve negli appalti pubblici di lavori con potenziale di richieste riconvenzionali, convenzioni
urbanistiche stipulate con imprese private che non abbiano adempiuto alla propria parte di obbligazioni
assunte. Il servizio riguarderà anche i derivati finanziari, strumenti d’investimento ad alto rischio, che dal
2020, sono stati dichiarati nulli, a vantaggio degli Enti Locali, in seguito ad una storica sentenza della Cassazione, ma che hanno ancora adesso un peso importante nei bilanci e hanno già dato vita a molti contenziosi tra Enti Locali e Banche.

¹ Fonte: Nota scientifica dell’Istituto Demoskopika “Liti e contenziosi. La mappa degli esborsi della Pubblica Amministrazione italiana”. Il periodo considerato è dal 2010 a febbraio 2017.

“Ogni volta che un Ente Locale non riesce a difendersi in Tribunale è l’intera collettività a perdere. A volte, avviare un contenzioso può essere eccessivamente oneroso e complesso, specialmente se dall’altra parte ci sono imprese di grandi dimensioni e intermediari bancari e assicurativi – ha commentato Giuseppe Farchione, Chief Operating Officer di LexCapital -. L’accordo con ASMEL ci permetterà di offrire ai suoi associati supporto tecnico e legale in maniera gratuita, attraverso il litigation funding, già in voga negli Stati Uniti e sbarcato da poco anche in Europa. Grazie a questo servizio gli Enti potranno decidere di utilizzare le proprie risorse in maniera più efficiente, senza sobbarcarsi procedimenti lunghi, costosi e imprevedibili e, soprattutto, senza gravare sulla sostenibilità dei loro bilanci e sui contribuenti. Al posto loro agiremo noi di LexCapital, mettendo in campo competenza ed esperienza, assumendoci anche il rischio e i costi connessi ad un’eventuale soccombenza. Un bel contributo, di cui siamo orgogliosi, all’efficientamento degli Enti Locali e alla certezza del diritto.

Asmel

Nasce a Gallarate (VA) a maggio 2010 e conta oggi 4135 Enti locali associati. Oltre alla rappresentanza istituzionale degli Enti in tutte le sedi deputate, l’Associazione promuove digitalizzazione e semplificazione delle procedure attraverso la gestione associata in Rete dei servizi comunali. Una formula alternativa alla gestione associata delle funzioni che gli apparati centrali e altre associazioni cercano di imporre ai Comuni come “soluzione finale” ai fini della “spending review” e dell’”azzeramento” degli Enti più piccoli. L’azione di ASMEL si basa sui principi di sussidiarietà per una tutela efficace dell’autonomia dei Comuni,
costituzionalmente garantita e ha portato alla attivazione di svariate community per le gestioni associate dei servizi comunali.
Tra esse quelle per la formazione continua di dipendenti e amministratori locali, ovvero la gestione degli adempimenti per la privacy, l’anticorruzione, i piani di programmazione ecc… Ovvero ancora quelle per la digitalizzazione e quelle per la transizione ambientale, per gli appalti pubblici e per assunzioni e concorsi.

LexCapital

Nata alla fine del 2021, LexCapital è una start-up innovativa e società benefit che opera come litigation funder, e che punta a diventare l’operatore di riferimento del settore in Italia. Valuta, acquista e gestisce i diritti di causa (a contenuto patrimoniale e nei confronti di convenuti solvibili), da tutti i soggetti che ne siano titolari: aziende, enti pubblici, persone fisiche, organizzazioni non profit, con l’obiettivo di rendere la giustizia più accessibile a tutti, assumendosene rischi e costi. Il processo di selezione e valutazione dei casi da acquisire avviene attraverso la piattaforma tecnologica proprietaria, chiamata LexCapital Litigation Assessment (LLA). Opera principalmente nei segmenti commercial (violazioni di contratto, prodotti dannosi), corporate (antitrust, proprietà intellettuale/brevetti/marchi, riserve nei lavori pubblici, anatocismo e diritto finanziario, azioni revocatorie), fallimentare e class action. LexCapital è stata fondata un gruppo di imprenditori e professionisti operanti in ambito finanziario e legale: Emilio Campanile (Presidente), Marcello Gallo e Maurizio Santacroce, sono i Consiglieri di Amministrazione. Il management team è guidato da Giuseppe Farchione (COO e CFO).

Ufficio stampa – LexCapital

MY PR – www.mypr.it

Roberto Grattagliano: roberto.grattagliano@mypr.it – 338 9291793

Fabio Micali: fabio.micali@mypr.it – 340 8758736

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Il Litigation Funding in rapporto ad altri concetti giuridici:un confronto con la sostituzione processuale e la sostituzione a titolo particolare in un diritto controverso.

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Una pur breve premessa è senza dubbio necessaria riguardo al Litigation Funding.

Il TPLF – Third Party Litigation Funding è uno strumento di matrice anglosassone che ha lo scopo di fornire a soggetti privati, imprese, società pubbliche, o a enti locali, un supporto economico (in alcune circostanze anche professionale) per un più agevole accesso alla Giustizia.

Questo accesso agevole si concretizza nel mettere a disposizione un fondo dal quale i sopramenzionati soggetti possono attingere per non spostare somme dal proprio budget e concentrarsi sul proprio core business.

È uno strumento molto utile e in rapida diffusione sul territorio e già ampiamente sfruttato all’estero.

Esistono diverse forme per poter attivare il TPLF – Third Party Litigation Funding e, tra le più utilizzate attualmente, vi è la cessione del diritto contenzioso mediante il quale il Fondo mette a disposizione una concordata somma con lo scopo di “supportare economicamente” le spese di lite, di consulenza tecnica e di ogni altra spesa viva per la gestione del contenzioso stesso.

Queste somme per loro natura, sia giuridica che contrattuale, non possono maturare in alcun modo interessi, poiché trasformerebbe il concetto giuridico di fondo in credito, tipico e riservato agli istituti finanziari e creditizi, che poggia le proprie fondamenta su ben altri iter autorizzativi e di applicazione normative.

Inoltre, il beneficiario del fondo destinato alle spese di lite, oltre al vantaggio economico ha anche il vantaggio che in caso di soccombenza, non dovrà restituire alcuna somma poiché sull’accordo di cessione del diritto contenzioso è espressamente indicata la condizione che il Funder si assume anche il rischio di soccombenza – se non si vuole procedere ad ulteriore grado –, definita anche cessione pro-soluto o “non- recourse”.

Litigation funding in rapporto con altri concetti giudici: la legittimazione ad agire

Appurato lo schema generale di funzionamento del Litigation Funding, ci si domanda in quale maniera possa rapportarsi con i concetti giuridici italiani della legittimazione ad agire, sostituzione processuale e sostituzione a titolo particolare nel diritto controverso.

Il principio giuridico della legittimazione ad agire – legitimatio ad causam – statuisce, sinteticamente, la possibilità in capo a un soggetto dell’affermare l’esistenza di un diritto proprio e non già la relativa titolarità del diritto stesso.

Sarà poi il Giudice a confermare o confutare nel merito l’esistenza di tale diritto in capo al “legittimato”.

Questo è quanto emerge dal disposto dell’art. 75 del Codice di Procedura Civile, rubricato Capacità Processuale che così recita:

Sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei diritti che vi si fanno valere.” Chiunque, quindi, può far valere un proprio diritto in giudizio, se ne ha la capacità diretta o, nel caso di persone giuridiche, per mezzo del rappresentante legale e, naturalmente, provandone i fatti a sostegno di detto diritto, ex art. 2697 del Codice Civile, rubricato “Onere della prova

Litigation funding e sostituzione processuale

Appurato il concetto sopramenzionato, pare opportuno soffermarsi brevemente su un altro aspetto.

Un soggetto che intenda avvalersi dello strumento del Litigation Funding deve interfacciarsi con la delicata tematica della Sostituzione Processuale, ex art. 81 c.p.c., che, molto graniticamente, stabilisce che

Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui.

La sostituzione processuale rappresenta una deroga a tale principio perché dissocia la titolarità dell’azione (legitimatio ad causam, ut supra) dalla titolarità della situazione sostanziale dedotta nel processo e proprio per questo è consentita solo in ipotesi specificamente previste.

Litigation funding in rapporto con altri concetti giuridici: l’accordo di cessione

Ci si domanda, opportunamente, se l’Accordo di Cessione, mediante l’acquisto del diritto contenzioso da parte del Litigation Funder, possa integrare tale fattispecie.

Il Funder, cioè il soggetto che interviene in ausilio del legittimato ad agire, svolge un’attività estranea all’assistenza legale e ben distante dal volersi surrogare nel far valere i propri diritti, bensì mette a disposizione un fondo per le spese del contenzioso e, solo in via residuale, nel caso di specie di LexCapital, l’opportunità di fornire un legale, definito Super Specialista, in qualità di contatto professionale, piuttosto che di assistenza diretta.

È, se vogliamo, la personificazione del fondo come fonte dell’ausilio, il quale non si sostituisce al legittimato, bensì integra una serie di attività volte a garantire un agevole accesso alla giustizia, per molti sempre più difficile e oneroso.

Tuttavia, il termine “cessione” del diritto contenzioso ci riporta al quesito se un soggetto che cede nel pieno delle proprie facoltà il diritto ad agire (legitimatio ad causam) ad altro soggetto, ceda il diritto stesso ad agire, pur assumendosi il rischio economico di soccombenza al pagamento delle spese di lite di parte e di controparte.

Una valida risposta a tale quesito è che il Funder, mediante l’accordo di cessione, si sostituisce formalmente nell’azione processuale ma non nella titolarità del diritto vantato in giudizio, i cui effetti derivanti dalla sentenza, come detto, ricadono sul soggetto sostituito.

Più nello specifico, la Legge prevede che gli effetti della sentenza ricadano sempre sul soggetto “sostituito”, integrando, altresì, il litisconsorzio obbligatorio (art. 102 c.p.c. “Se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo”) in cui gli effetti di merito della sentenza si applicano al sostituito, mentre gli effetti economici ricadono sul sostituto, per via dell’accordo di cessione in cui il sostituto assume il rischio economico della soccombenza, rispetto alle spese processuali.

Ligitigation funding: un’importante distinzione

Questo concetto, inoltre, non si confonda con l’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c. in cui si prevede che un creditore possa esercitare i diritti altrui a tutela di un interesse proprio.

In questo caso il Funder non vuol far valere un interesse proprio, il quale si limiterà solo, in caso di vittoria in giudizio o di transazione stragiudiziale, a trattenere una percentuale concordata sul valore della causa (o come meglio si usa definire il “petitum”, cioè quanto è il valore economico della Res Litigiosa e, pertanto, quanto è richiesto come ritorno economico dalla violazione di un proprio diritto).

In altre circostanze ci si domanda se il Funder, mediante l’accordo di cessione, stia agendo come sostituto a titolo particolare in un determinato credito o rapporto giuridico.

L’art. 111 c.p.c. ci dà una prima indicazione:

Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie.”

Nell’ipotesi della successione a titolo particolare, l’alienante (parte cedente) agisce o resiste in giudizio non più come legittimato originario bensì come sostituito processuale (art. 81 c.p.c.), continuando a stare in giudizio per un diritto di cui non è più titolare.

Il Fondo, di nuovo, in questo caso non subentra nel diritto controverso, che rappresenta il punto cruciale su cui un soggetto fa valere i propri diritti o ne accerta la propria titolarità, ma subentra nell’azione per la relativa tutela o accertamento, mantenendo il diritto controverso in capo al soggetto cedente.

Diritto contenzioso e diritto controverso sono la stessa cosa?

In definitiva, la domanda da porsi è la seguente: il diritto contenzioso e il diritto controverso sono la stessa cosa?

La risposta è con estrema semplicità un rassicurante: no.

Il Diritto Contenzioso è il diritto ad agire per tutelare i propri diritti (una forma ibrida tra legitimatio ad causam e assistenza legale), che viene ceduto a fronte di un esborso economico (il fondo dedicato alle spese di lite ecc.).

Il Diritto Controverso è invece l’argomento su cui giace una doglianza: è o non è mio un determinato bene? Il Diritto Controverso è capire la corretta titolarità di un diritto e, nel caso di specie, capire se effettivamente un soggetto ha diritto o meno al risarcimento del danno dovuto da un comportamento illecito.

Secondo la lettura dell’art. 81 c.p.c la titolarità di un diritto, mediante accordo di cessione del Diritto Contenzioso, non può, per estensione interpretativa, essere acquisita in questi casi, a meno che non vi sia una traslazione della titolarità del diritto stesso, mediante cessione o vendita, prima del processo o, durante solo nei casi specificamente previsti, come già sopramenzionato all’art. 111 c.p.c.

Nell’attuale lacuna di regolamentazione, gli accordi stipulati con un Litigation Funder rimangono contratti atipici secondo il nostro ordinamento, sulla cui tematica si è espresso il Parlamento Europeo nella “Risoluzione del 13 settembre 2022 recante raccomandazioni alla Commissione sul finanziamento privato responsabile del contenzioso (2020/2130 (INL)).

Il fondo, nell’accordo di cessione, rappresenta uno degli elementi sostanziali e bisogna attendersi che il Giudice intervenga applicando le norme della legittimazione ad agire, trasferendo tale capacità a soggetto terzo, mantenendo gli effetti principali della sentenza di merito in capo al sostituito, mentre gli effetti economici, derivanti dall’accordo tra privati, in capo al “sostituto”, proprio in virtù dell’accordo tra le parti, ex art. 81 c.p.c.

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Diritto all’oblio, diritto alla libertà di informazione: tra cassazione e corte di giustizia

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Il diritto all’oblio è frutto di una lunga elaborazione giurisprudenziale ed è oggi regolato espressamente dal Regolamento UE n. 679/2016 sulla protezione dei dati personali (il c.d. GDPR) all’art. 17, il quale prevede il diritto dell’interessato ad ottenere la cancellazione dei dati personali che lo riguardano, sorgendo il relativo obbligo sul titolare del trattamento.

Tra le eccezioni più rilevanti a questo diritto, che comporta una delicata contrapposizione di interessi contrastanti, si annovera il diritto alla libertà di informazione.

La recente sentenza della Corte di Cassazione del 24.11.2022, n. 34658, offre l’occasione di analizzare come opera in concreto il bilanciamento tra diritti costituzionalmente protetti, nonché i confini territoriali dei provvedimenti dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali.

Invero, la questione da risolversi nel caso di specie consiste nella possibilità per l’Autorità Garante di emettere un ordine di deindicizzazione di un indirizzo web (ossia, la non diretta accessibilità dell’indirizzo web tramite motori di ricerca esterni all’archivio in cui è collocato il contenuto) con efficacia extraterritoriale, bilanciando il diritto all’oblio dell’interessato con il diritto alla libertà di informazione del gestore di un motore di ricerca.

Diritto all’oblio e Il caso di specie

La vicenda trae spunto dalla lesione del diritto all’oblio a causa della “perdurante diffusione nel web di notizie non aggiornate circa una vicenda giudiziaria in cui era stato coinvolto [l’interessato], conclusasi con decreto di archiviazione del giudice per le indagini preliminari per infondatezza della notizia di reato”.

Con provvedimento emesso il 26.10.2017, il Garante per la protezione dei dati aveva ordinato di rimozione degli URL (Uniform Resource Locator), o indirizzi web, che vi facevano ancora riferimento.

La peculiarità della pronuncia riguarda l’efficacia territoriale dell’ordine che si estendeva non solo alle versioni del motore di ricerca nazionale ed europee, ma anche alle versioni extraeuropee, considerando gli interessi del ricorrente anche al di fuori del territorio nazionale.

Il gestore del motore di ricerca ha però impugnato il provvedimento dinnanzi al Tribunale di Milano, con sentenza del 21.9.2020, in quanto l’ordine di cancellazione era esteso anche alle versioni extraeuropee, ottenendo l’accoglimento delle proprie istanze.

Secondo il Giudice di merito, infatti, in applicazione della disciplina ormai abrogata del D.Lgs. 196/2003, che ha recepito la Direttiva 95/46/CEE sulla protezione dei dati personali, non sussisteva la competenza del Garante Privacy in ordine all’emissione di provvedimenti con efficacia extraterritoriale e non era stato effettuato un corretto bilanciamento tra il diritto all’oblio del ricorrente e il diritto alla libertà di informazione.

L’Autorità Garante, tuttavia, ha proposto ricorso innanzi alla Corte di Cassazione in quanto “la sentenza impugnata … aveva mal individuato il criterio sulla base del quale l’Autorità avrebbe dovuto eseguire il necessario bilanciamento di interessi, assumendo che la deindicizzazione ad efficacia extraterritoriale avrebbe dovuto parametrarsi ai distinti quadri giuridici sussistenti nei Paesi extra UE in cui la norma nazionale con effetti extraterritoriali permetterebbe di far valere l’ordine dell’Autorità”.

I precedenti giurisprudenziali sul diritto all’oblio e il bilanciamento con il diritto alla libertà di
informazione

Prima di analizzare la questione dell’efficacia territoriale dell’ordine dell’Autorità, la Corte ripercorre le pronunce più rilevanti della giurisprudenza, nazionale ed europea, espressasi in materia di diritto all’oblio e diritto alla libertà di informazione, con particolare riguardo al procedimento di deindicizzazione. Possono quindi sintetizzarsi i seguenti punti:

  • è necessario provvedere al bilanciamento degli interessi delle parti coinvolte, non potendosi ammettere la deindicizzazione solamente in base alla sussistenza delle condizioni per la sua effettuazione (Cass. n. 3952 del 8.2.2022);
  • il giudizio di bilanciamento opera diversamente a seconda che il soggetto interessato sia o meno un personaggio pubblico; solamente nel secondo caso, infatti, il diritto alla libertà di informazione, protetto dall’art. 21 della Costituzione, tende ad arretrare di fronte al diritto della persona interessata a non vedersi collegare a notizie ormai superate (Cass. n. 15160 del 31.5.2021) senza limiti di tempo, finendosi, diversamente, per pregiudicare il diritto all’identità personale e il diritto alla riservatezza (Cass. n. 9147 del 19.5.2020 e Cass., Sez. Un., n. 19681 del 22.7.2019).

Questi principi sono stati altresì confermati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea, con la sentenza del 13.5.2014, C-131/12, in applicazione della direttiva 95/46/CE.

In particolare, la Corte ha confermato che “l’attività di un motore di ricerca consistente nel trovare informazioni pubblicate o inserite da terzi su Internet, nell’indicizzarle in modo automatico, nel memorizzarle temporaneamente e, infine, nel metterle a disposizione degli utenti di Internet secondo un determinato ordine di preferenza, deve essere qualificata come trattamento di dati personali”.

Inoltre, i diritti fondamentali derivanti dagli art. 7 e 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea consentono all’interato di pretendere che l’informazione non sia più resa accessibile al pubblico, salvo il caso in cui tale soggetto ricopra un particolare ruolo pubblico.

L’ammissibilità dell’ordine extraterritoriale di global delisting o global removal nei confronti del
gestore del motore di ricerca

Così delineato il funzionamento del bilanciamento tra diritto all’oblio e diritto alla libertà di informazione la Corte di Cassazione affronta il problema dell’ammissibilità dell’ordine extraterritoriale emesso dal Garante Privacy, partendo in primo luogo dalla sentenza della Corte di Giustizia europea c.d. "CNIL" del 24.9.2019.

Secondo la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, " il diritto dell’Unione, pur se – come rilevato al punto 64 della presente sentenza – non impone, allo stato attuale, che la deindicizzazione accolta verta su tutte le versioni del motore di ricerca in questione, neppure lo vieta.

Pertanto, un’autorità di controllo o un’autorità giudiziaria di uno Stato membro resta competente ad effettuare, conformemente agli standard nazionali di protezione dei diritti fondamentali, un bilanciamento tra, da un lato, il diritto della persona interessata alla tutela della sua vita privata e alla protezione dei suoi dati personali e, dall’altro, il diritto alla libertà d’informazione e, al termine di tale bilanciamento, richiedere, se del caso, al gestore di tale motore di ricerca di effettuare una deindicizzazione su tutte le versioni di suddetto motore.".

Ciò chiarito, la Corte di Cassazione conferma come “il diritto alla protezione dei propri dati personali e il suo fondamento costituzionale non tollerino limitazioni territoriali all’esplicazione della sfera di protezione, tanto più che nella specie tale diritto si sovrappone e si accompagna ai diritti all’identità, alla riservatezza e alla contestualizzazione delle informazioni”; ciò a causa dello stretto collegamento tra la tutela dei diritti sui dati personali e i diritti fondamentali della persona garantiti dalla Costituzione.

Il bilanciamento, pertanto, non dovrà basarsi su distinti quadri giuridici esistenti, come asserito dal giudice di merito, ma non potrà che riferirsi ai principi nazionali ed europei, con la sola conseguenza che, qualora sussistesse un contrasto con l’ordinamento extraeuropeo, quest’ultimo non procederà al riconoscimento dell’ordine emanato dall’Autorità.

In conclusione, la sentenza della Corte di Cassazione qui ripercorsa si aggiunge al complesso quadro giurisprudenziale sviluppatosi in materia di diritto all’oblio, confermando la legittimità dell’ordine extraterritoriale di global delisting o removal.

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Contratti pubblici Governo Meloni: la riforma

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Il Consiglio dei Ministri ha approvato un decreto di riforma del Codice dei contratti pubblici.

Al momento il testo è stato approvato in esame preliminare e il procedimento dovrà seguire diversi passaggi prima di essere definitivamente avallato e pubblicato in Gazzetta Ufficiale.

Riforma contratti pubblici governo Meloni: due principi fondamentali

Il presidente Giorgia Meloni lo ha presentato come

un provvedimento organico, equilibrato e di visione, frutto di un lavoro qualificato e approfondito, che permette di semplificare le procedure e garantire tempi più veloci. E che rappresenterà anche un volano per il rilancio della crescita economica e l’ammodernamento infrastrutturale della nazione

Si tratta, quindi, di un provvedimento volto a snellire e velocizzare tutto il sistema dei contratti pubblici, semplificandone la prassi e velocizzando i passaggi burocratici.

Tutta la filosofia e le prospettive progettuali possono essere riassunte in due principi fondamentali:

  • Principio del risultato: che considera l’interesse pubblico come primario, e propone tutte le agevolazioni e le semplificazioni possibili perché i contratti pubblici siano più fluidi e snelli, garantendo qualità e velocità da una parte, e concorrenza, legalità e trasparenza dall’altra.
  • La fiducia è un altro principio su cui si basa questa riforma, e si concretizza in un carattere di trasparenza, legittimità e correttezza da parte di pubblica amministrazione e funzionari economici.

Riforma contratti pubblici governo Meloni: il ruolo della digitalizzazione

La molla propulsiva di tutti i meccanismi della riforma, e anche il ganglio principale che ne coordina gli apparati, è sicuramente la digitalizzazione.

Uno degli obiettivi fondamentali dell’agenda politica italiana, la cui rilevanza è stata posta in luce da tutte le lacune burocratiche e amministrative registratesi durante la pandemia da Covid 19.

Ciò che il decreto tenta di costruire è un “ecosistema di approvvigionamento digitale”, i cui apparati principali sono

  • Banca dati nazionale dei contratti pubblici;
  • Fascicolo virtuale dell’operatore economico;
  • impiego di sistemi automatizzati per la gestione dei contratti pubblici;
  • utilizzo di piattaforme di approvvigionamento digitale;
  • digitalizzazione totale di tutti i sistemi di accesso alle procedure concernenti i contratti pubblici;
  • A tutti i cittadini è riconosciuta la possibilità, secondo i limiti dettati dalla normativa vigente, di accedere alla documentazione di gara. Questo per mezzo dell’Istituto dell’accesso civico generalizzato.

Procedimenti più snelli

Fra i provvedimenti più interessanti del decreto Meloni, possiamo rilevare:

  • Una programmazione ad hoc di quelle che sono considerate infrastrutture prioritarie, le quali verranno inserite del Documento di Economia e Finanza (DEF), a seguito di un confronto fra Stato e regioni.
  • Riduzione e snellimento dei tempi di progettazione; e anche l’istituzione, da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici, di un comitato speciale per la valutazione e l’esame di questi progetti.
  • Valutazione parallela dell’interesse archeologico.
  • Alcuni contratti potranno vantare l’oggetto di una progettazione esecutiva: questo sulla base di un progetto di fattibilità tecnica presentato, e poi opportunamente approvato. Da questa forma saranno esclusi tutti quei contratti che riguardino opere di manutenzione ordinaria.
  • Si continuano ad adottare le soglie per l’affidamento diretto e le procedure negoziate del cosiddetto “Decreto semplificazioni Covid-19”.

Altri provvedimenti previsti dalla Riforma

Altre misure vengono intraprese in vista di una ulteriore semplificazione del sistema dei contratti pubblici.

  • Viene reintrodotta la figura del “general contractor”, la quale mira al raggiungimento di un risultato amministrativo, avvalendosi di prestazioni professionali e specialistiche specifiche, in cambio di un corrispettivo.
  • Previste agevolazioni per la partecipazione di investitori istituzionali alle gare per l’attestazione dei progetti.
  • Viene individuata la categoria dei cosiddetti “settori speciali”, sulla base dell’essenzialità dei servizi erogati (energia, acqua, trasporti ecc.).
  • Vi è l’eliminazione del divieto del cosiddetto “subappalto a cascata”, (art. 105, comma 19 del D.lgs. n. 50/2016 che recita “L’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto”), – nato per arginare le infiltrazioni della criminalità organizzata – già oggetto di dibattito a livello UE nella procedura di infrazione n.
    2018/2273, della Commissione Europea, che minacciava sanzioni all’Italia in merito alla disapplicazione delle normative UE in tema di appalti.
  • Quanto alle concessioni senza gara, è stabilito l’obbligo di appaltare -eccetto per i settori speciali- una parte fra il 50 e il 60% dei lavori.
  • Non è prevista, in caso di liquidazione giudiziale dell’operatore economico a seguito dell’aggiudicazione, la decadenza naturale del contratto. Questo, previa autorizzazione del giudice delegato, potrà essere stipulato con un curatore autorizzato all’esercizio dell’impresa.

Contenziosi

Quanto ai contenziosi, vengono potenziate le competenze dell’ANAC rispetto alle funzioni di vigilanza e sanzionatorie.

Il giudice può richiedere anche azioni risarcitorie nei confronti di operatori che, con azioni illegittime, abbiano concorso per falsare e fuorviare l’esito della gara.

L’immagine è tratta dall’archivio fotografico dell’agenzia ANSA, autore Claudio Ferri

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La riforma di Cartabia del processo civile: focus “Ufficio per il processo”

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A cura di : Dott.ssa Eleonora Ebau, assegnista di ricerca, presso il Department of Law, UniTo. 

Definizione e quadro normativo dell’Ufficio per il processo

L’Ufficio Per il Processo (UPP) è una struttura organizzativa (prevista dall’articolo 16-octies del D.L. 179/2012), che opera presso i Tribunali e le Corti d’Appello con l’obiettivo di garantire la ragionevole durata dei processi, attraverso l’innovazione dei modelli organizzativi, l’incremento delle risorse umane e un uso più efficiente delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione.

L’implementazione dell’UPP in Italia nasce dall’intersezione di due principali esigenze.

Da un lato, a fronte di numerose e positive esperienze maturate in diversi paesi stranieri (Regno Unito, USA, Francia e Spagna), è stato riconosciuta anche in Italia l’esigenza per i magistrati di avere un team di supporto nell’espletamento dell’attività giurisdizionale, nonché delle attività complementari a quest’ultima.

Dall’altro lato, è emersa la necessità di impiegare personale competente per l’applicazione di nuovi strumenti frutto dell’innovazione tecnologica, nonché di ripensare all’organizzazione del lavoro giudiziario.

In questo contesto perciò si collocano l’istituzione dell’UPP come organismo composto da assistenti giudiziari di ausilio al magistrato e la riorganizzazione delle risorse, sia umane che materiali, “complementari” agli uffici giudiziari.

La recente Riforma Cartabia ha disposto l’istituzione obbligatoria dell’UPP in tutti gli uffici giudiziari italiani, prevedendone una compiuta e sistematica regolamentazione ed estendendo questo strumento anche alla Corte di Cassazione, alla Procura generale presso la Corte di cassazione, nonché agli uffici di merito del settore penale.

Implementazione dell’UPP con la Riforma Cartabia

Al fine di implementare l’UPP perciò, la Riforma Cartabia è intervenuta su vari fronti, coinvolgendo diversi soggetti anche esterni al Ministero della Giustizia.

Innanzitutto, con i fondi assegnati all’Italia nell’ambito del PNRR, sono stati assunti a tempo determinato 8.250 addetti UPP, che sono entrati in servizio a partire da febbraio 2022, andando a formare l’organico dei “nuovi UPP” nei vari uffici giudiziari.

Inoltre, con un bando ministeriale del 2021, le Università pubbliche italiane sono state chiamate a collaborare al fine di favorire la piena funzionalità degli UPP sul territorio nazionale.

I progetti universitari risultanti da tale bando riguardano l’arco temporale che va all’incirca da aprile 2022 a settembre 2023.

Nello specifico, le Università sono intervenute non solo attraverso la formazione dei giovani giuristi che potenzialmente ricopriranno il ruolo di addetti UPP, ma anche attraverso la progettazione di quelle novità – sia informatiche che organizzative – necessarie per rendere il sistema giustizia più efficiente.

Bando ministeriale: linee d’azione per l’implementazione dell’Ufficio del processo

Il bando ministeriale ha previsto delle linee di azione ben definite per le Università.

Nello specifico, la linea 1 riguarda la “Definizione di moduli operativi per la costituzione e l’implementazione dell’Ufficio per il processo”, ossia la ricognizione degli UPP già esistenti, al fine di rilevarne la composizione, il funzionamento, i moduli organizzativi, gli eventuali elementi di criticità e i punti di forza.

La linea 2 prevede “l’individuazione di modelli per la gestione dei flussi in ingresso e degli arretrati presso gli Uffici giudiziari”. In altre parole, questa linea di intervento si propone di delineare delle metodologie di lavoro che consentano di smaltire l’arretrato e di evitare il formarsi dello stesso.

Nell’ambito di questa linea, sono coinvolti non solo giuristi ma anche aziendalisti e informatici, al fine di impiegare nuovi modelli gestionali, nonché l’applicazione dell’intelligenza artificiale e la creazione di nuove banche dati.

La linea 3 concerne poi “l’attivazione e sperimentazione dei modelli e dei piani relativi alle azioni precedenti”.

Infine, tramite la linea 4, le Università si occupano della “Ridefinizione dei modelli formativi e il consolidamento dei rapporti tra gli stakeholders”.

Nella sostanza quindi, le Università dovranno prevedere nuove metodologie di didattica esperienziale che comportino l’apprendimento di competenze trasversali per gli studenti, anche attraverso progetti di collaborazione tra atenei e uffici giudiziari.

Più organi coinvolti nella costituzione e l’implementazione dell’Ufficio del processo

Dal quadro fin qui delineato perciò, appare chiaro come la Riforma Cartabia, nel prevedere una più compiuta e sistematica regolamentazione dell’UPP, abbia coinvolto attivamente non solo il Ministero della Giustizia ma anche singoli uffici giudiziari e Università, al fine di creare una sinergia tra i vari stakeholder lungo tutto il territorio nazionale.

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Fallimento FTX: tornado nel mondo delle criptovalute

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Con il fallimento di FTX -la più importante piattaforma di trading- il settore delle criptovalute subisce una scossa importante, andando a cadere uno dei principali pilastri sui quali si reggeva il mondo delle valute online.

Un fatto, questo, che rischia di innescare un tragico effetto domino su tutto il settore.

Da molti la notizia è stata paragonata alla vicenda dei Lehman Brothers, che scatenò la crisi finanziaria dei mutui subprime nel 2008.

Gli effetti sono devastanti, ma tentiamo di capirne qualcosa di più.

Sam Bankman-Fried: la parabola discendente delle criptovalute

Poche ore dalla comunicazione della notizia sono state sufficienti perché Bitcoin ed Ethereum, principali criptovalute nel mercato, perdessero il 15 e il 24% del valore.

La notizia del crollo ha visto il ritiro immediato di uno dei principali investitori esterni di FTX, Sequoia capital, che aveva investito sulla piattaforma un patrimonio di circa 213,5 milioni di dollari.

Una partecipazione seconda soltanto a Venture Capital, il cui valore risultava stimato a 425 milioni.

Già il 9 novembre, le azioni di Sequioia Capital erano rilevate a 0 dollari; poi, due giorni dopo, FTX e FTX US presentavano istanza di fallimento, facendo ricorso, negli Stati Uniti, al chapter 11: la bancarotta assistita, con lo scopo di permettere alla società di continuare a lavorare anche durante il negoziato con i creditori.

A seguito del crollo, sono seguite le dimissioni dell’amministratore delegato Sam Bankman-Fried.

Sam Bankman-Fried: l’ascesa di FXT e delle criptovalute

Sam Bankman-Fried non era nuovo a vicende intricate e controverse rispetto alla sua attività di trading.

Ovviamente, nessuno avrebbe immaginato un così drammatico declino, dal momento che Sam Bankman-Fried, con un patrimonio di circa 32 miliardi di dollari, figurava nella top 100 degli uomini più ricchi del mondo rilasciata da Forbes.

Laureato al MIT in matematica e fisica, Bankman è entrato nel mondo delle criptovalute quasi per caso, benché avesse da tempo una passione per il trading.

Nel 2019 fonda FTX, vendendo una quota a Binance per 70 milioni di dollari.

Fallimento FTX: controversie e successi della piattaforma delle criptovalute

La storia della piattaforma è, tuttavia, segnata da grandi controversie.

FTX aveva messo più volte in allerta la SEC, società di controllo e supervisione della Borsa americana, che da sempre chiede al governo americano una regolamentazione rigida e severa dei mercati finanziari.

La piattaforma FTX svolgeva trading sui derivati finanziari, sebbene tali attività non fossero permesse dal governo degli Stati Uniti.

Per ovviare a questo problema, Bankman ha scelto come sede Hong Kong e le Bahamas.

Grazie a simpatie e generosi finanziamenti verso il Partito democratico, ha potuto lavorare indisturbato, evitando -almeno fino all’amministrazione Biden- misure di regolamentazione rispetto alle criptovalute.

Fallimento FXT: Il tweet di Binance ha acceso la miccia contro le criptovalute

Ad accendere la miccia, è stato un tweet del Ceo di Binance Changpeng Zhao, in cui si metteva in discussione la liquidità di FTX con la quale Binance condivideva una quota dal peso importante: 500 milioni di dollari.

A causa delle recenti rivelazioni emerse, abbiamo deciso di liquidare qualsiasi FTT rimanente sui
nostri libri contabili

In effetti, già il 2 novembre una rivista online poneva interrogativi sulla solvibilità di FTX, nell’eventualità che si fosse verificato un crollo dei FTT.

Il Ceo giustificava la decisione in un altro Tweet, dove richiamava il fallimento di Luna, il token dell’ecosistema Terra:

Liquidare i nostri FTT è solo una gestione del rischio post-uscita, abbiamo imparato da Luna

Il dietrofront di Binance

Il Ceo di Binance non era del tutto consapevole del terremoto che avrebbe generato: un meccanismo stringente di ritiro dei depositi da parte di molti clienti.

Ne è prova il fatto che, subito dopo, Zhao si sia offerto di rilevare la società, salvandola da una situazione ormai fuori controllo.

La decisione, tuttavia, ha subito un ulteriore dietrofront, dichiarato da un tweet risolutivo:

I problemi sono al di là del nostro controllo e della nostra capacità di aiutare

Fallimento FTX: le controversie nel trading delle criptovalute

A destare sospetti circa le ragioni del fallimento sarebbero non soltanto le parole dell’ex Segretario Usa al Tesoro Larry Summers, il quale paragona la vicenda allo scandalo Enron, ma anche alcune storie poco verosimili rispetto a un possibile hackeraggio della piattaforma.

FTX è stato hackerato; i fondi sembrano essere spariti. Le app di FTX sono dei malware,
cancellale. Non andare sul sito FTX: potrebbe essere un trojan

Sono queste le parole riportate da un amministratore della compagnia sul suo canale Telegram.

In effetti, un’analisi di Elliptic, ente che rileva i traffici delle criptovalute, ha analizzato un totale di 663 milioni di dollari dirottati su altri lidi.

Di questa cifra, 477 milioni sarebbero stati rubati, mentre gli altri messi al sicuro nei depositi di FTX.

Il bottino comprende varie criptovalute -Entherum, Avalanche, Binance Smart e Solana- convertite poi in valute online stabili, con scambi decentralizzati.

Una tecnica molto diffusa fra gli hacker, che farebbe apparire la vicenda come verosimile.

A non convincere, tuttavia, sono le tempistiche delle 24 ore successive alla richiesta di procedura fallimentare: lasciano immaginare un tentativo dei vertici di mettere in salvo quel che resta prima della liquidazione.

Class Action in vista

Le vittime di FTX – notizia di due giorni fa – stanno predisponendo un’azione legale e, coesi in un gruppo di oltre 50 membri in rapida espansione, chiamato FTX CLASS ACTION LAWSUIT (CHAT), temendo che il telegramma ufficiale possa subire una chiusura, si stanno organizzando fuori dei punti vendita degli scambi.

AJ, il creatore del gruppo, ha detto che un avvocato era ancora in fase di nomina, ma “dovrebbero finire in un paio di giorni”.

Al fine di raccogliere informazioni dai creditori, il Gruppo ha creato un modulo Google intitolato Utenti interessati dal fallimento di FTX.

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Derivati enti locali italiani: profili sostanziali e processuali

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A cura di: Dott.ssa Eleonora Ebau, assegnista di ricerca, presso il Dipartimento di Giurisprudenza, UniTo

Non di rado, comuni italiani ed altri enti locali hanno sottoscritto contratti di derivati finanziari con banche estere, che hanno dato adito a un acceso dibattito sia dal punto di vista sostanziale che processuale.

Sui profili sostanziali di tali contratti, si è recentemente pronunciata la Commercial Court di Londra, nel contenzioso tra Banca Intesa e Dexia  e il Comune di Venezia 1

La Corte inglese ha dichiarato nullo il derivato veneziano in quanto speculativo, allineandosi all’analisi svolta dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel caso del Comune di Cattolica nella nota sentenza n. 8870 del 2020 2 In tale sentenza le SS.UU. avevano, tra le altre cose, sancito il divieto per gli enti italiani di stipulare derivati speculativi.

Pertanto, a seguito della pronuncia della corte londinese, anche per i contratti regolati dalla legge inglese, vige il divieto di stipulare derivati speculativi 3, a causa di in un difetto di legittimazione contrattuale dell’ente pubblico (lack of capacity), che rende nulli i contratti stessi 4.

Per quanto riguarda i profili processualistici invece, si precisa che i contratti internazionali standard – predisposti dall’International Swaps and Derivatives Association Inc. (ISDA) e comunemente sottoscritti dagli enti locali e le banche estere – prevedono la giurisdizione delle corti d’oltremanica per tutte le controversie direttamente o indirettamente connesse al derivato 5

La questione che si pone pertanto è se nei giudizi attivi intentati dalla Pubblica Amministrazione verso il soggetto giuridico estero, vi sia prevalenza del foro Italico o di quello contrattualmente convenuto, tenuto conto anche dell’uscita del Regno Unito dall’Unione Europea con la Brexit.

Derivati enti locali italiani: due situazioni

Preliminarmente, è necessario distinguere tra due situazioni differenti, ossia se le parti decidano di attribuire giurisdizione esclusiva o meno alle corti inglesi.

Nel caso in cui al giudice inglese non sia conferita giurisdizione esclusiva, la questione è facilmente risolvibile.

In tal caso, l’Amministrazione Pubblica potrà intentare la propria azione anche in territorio nazionale, tenuto conto delle regole di competenza interne sul foro erariale previsto ex art. 25 c.p.c. 6,

Diversamente, se le parti hanno previsto una clausola di scelta del foro inglese come esclusivo, ci si chiede se il giudice italiano possa comunque affermare la propria giurisdizione sulla causa.

La Brexit

Senza dubbio, precedentemente all’uscita del Regno Unito dall’Unione Europea, sarebbe stata data risposta negativa a tale quesito.

Invero, ai sensi dell’art. 25 del Regolamento Bruxelles I bis, il foro contrattualmente previsto in via esclusiva avrebbe prevalso, a prescindere dalla sede delle parti coinvolte 7.

Tuttavia, con l’avvento della Brexit, tale strumento legislativo non trova più applicazione per tutti i procedimenti avviati dopo il 1° gennaio 2021.

Proprio per sopperire a tale lacuna normativa, il Regno Unito ha aderito alla Convenzione dell’Aia del 30 giugno 2005 sugli
accordi esclusivi di scelta del foro a partire dal 1° gennaio 2021.

Tale Convenzione prevede che i tribunali degli stati contraenti diano attuazione a clausole di giurisdizione esclusiva a favore di altri stati firmatari e che tali tribunali riconoscano ed eseguano le decisioni emesse in virtù di tali clausole.

Tra gli stati contraenti è compresa l’Unione Europea a nome di tutti gli Stati Membri e quindi anche dell’Italia.

Inoltre, si ricorda che l’art. 2(5) della Convenzione stessa prevede che:

“Il solo fatto che uno Stato, un governo, un’agenzia governativa o qualsiasi persona che agisce per conto di uno Stato, sia parte di un procedimento non esclude quest’ultimo dal campo di applicazione della convenzione.

Pertanto, nello scenario post Brexit, il giudice italiano dovrà applicare la Convenzione dell’Aia e negare la propria giurisdizione a favore delle corti inglesi nel caso di controversie intentate da enti locali connesse a contratti sui derivati finanziari che riportino clausole di giurisdizione esclusiva del giudice inglese.

Conclusioni

In conclusione, le Amministrazioni Pubbliche italiane potranno senza dubbio rivolgersi al giudice italiano nel caso di clausole non esclusive di scelta del foro, in caso contrario, il foro inglese contrattualmente convenuto prevarrà su quello italiano.

1 Banca Intesa San Paolo and Dexia Crediop v Comune di Venezia [2022] EWHC 2586 (Comm), Sentenza del 14 ottobre 2022.

2 Gatto P., I derivati degli enti locali italiani sono nulli anche per il diritto inglese, disponibile al sito web Altalex.

3 Ibid

4 Ibid

5 Clausola 13(b) ISDA model contract: “Jurisdiction. With respect to any suit, action or proceedings relating to any dispute arising out of or in connection with this Agreement (“Proceedings”), each party irrevocably:―

(i) submits:―

(1) if this Agreement is expressed to be governed by English law, to (A) the non-exclusive jurisdiction of the English courts if the Proceedings do not involve a Convention Court and (B) the exclusive jurisdiction of the English courts if the Proceedings do involve a Convention Court; […]”

6 Art. 25 c.p.c.: “Per le cause nelle quali è parte un’amministrazione dello Stato è competente, a norma delle leggi speciali sulla rappresentanza e difesa dello Stato in giudizio e nei casi ivi previsti, il giudice del luogo dove ha sede l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie. Quando l’amministrazione è convenuta, tale distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l’obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda”.

7 Art. 25 Regolamento Bruxelles I bis: “Qualora le parti indipendentemente dal loro domicilio, abbiano convenuto la competenza di un’autorità o di autorità giurisdizionali di uno Stato membro a conoscere delle controversie, presenti o future, nate da un determinato rapporto giuridico, la competenza spetta a questa autorità giurisdizionale o alle autorità giurisdizionali di questo Stato membro, salvo che l’accordo sia nullo dal punto di vista della validità sostanziale secondo la legge di tale Stato membro. Detta competenza è esclusiva salvo diverso accordo tra le parti”.

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La prescrizione dell’azione di responsabilità verso gli organi sociali da parte dei legittimi portatori di interesse

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A cura di Dott.ssa Francesca Bichiri, Assegnista di Ricerca presso il Dipartimento di giurisprudenza, Unito

Il discorso in tema di prescrizione nel diritto societario deve partire necessariamente dall’analisi dell’art. 2949 c.c., il quale prevede il termine breve di cinque anni per i diritti che dipendono dai rapporti sociali e per l’azione di responsabilità che spetta ai creditori sociali verso gli amministratori.

La ratio della prescrizione breve nel diritto societario trova il suo fondamento nelle esigenze di celerità e speditezza tipiche dei traffici commerciali che mal si adattano alla prescrizione ordinaria decennale propria dei rapporti tra privati (trentennale nel codice civile del 1864 e decennale all’art. 917 del codice del commercio del 1882).

L’ambito applicativo della norma va però precisato sia dal punto di visa soggettivo che oggettivo.

Quanto al primo profilo, si ritiene che la limitazione del termine di prescrizione quinquennale alle società iscritte al registro delle imprese, debba essere interpretata nel senso di escludere l’estensione dell’art. 2949 c.c. alle società semplici nonostante l’iscrizione nella sezione speciale del registro (Cass., 16 febbraio 2012, n. 2286).

Dal punto di vista oggettivo, invece, mentre non suscita alcun dubbio l’applicazione della norma alle azioni di responsabilità esercitate dai creditori sociali nei confronti degli amministratori, attesa l’espressa previsione normativa in tal senso, pone maggiori problemi il generico riferimento ai diritti che dipendono dai rapporti sociali”.

La dottrina tende a definire tali tutti quei rapporti che non sorgerebbero se l’ente non avesse carattere e struttura sociale o si trattasse di un singolo.

Fino alla riforma del 2003, si faceva riferimento a questa disposizione per individuare il termine di prescrizione dell’azione sociale di responsabilità esercitata dalla società per i danni cagionati dagli amministratori e si fissava il dies a quo della decorrenza del termine al momento della cessazione della carica, considerata l’operatività della sospensione per l’azione esercitata dalle persone giuridiche verso i propri amministratori in forza dell’art. 2941, n. 7, c.c

La dottrina della prescrizione dell’azione di responsabilità: quadro normativo

Oggi, l’art. 2393, co. 4, c.c. prevede espressamente il termine di cinque anni e il nodo interpretativo più rilevante riguarda essenzialmente il dies a quo per la decorrenza del termine.

In particolare, la norma citata prevede espressamente che il termine decorra dal momento della cessazione della carica.

Tale data, secondo alcuni, dovrebbe sancire il decorso del termine anche qualora gli effetti dannosi non siano ancora percepibili dal danneggiato ed avrebbe quindi il fine di evitare l’esposizione gli amministratori ad una responsabilità risarcitoria side die, indipendente dalla possibilità giuridica dell’esercizio dell’azione (in deroga, evidentemente, all’art. 2935 c.c.).

Tuttavia, la giurisprudenza di legittimità non si è espressa in tal senso, laddove, facendo ricorso alla tesi della conoscibilità, ha sancito che “il termine prescrizionale decorre dal momento in cui il danno diventi oggettivamente percepibile all’esterno e cioè si sia manifestato nella sfera patrimoniale della società, non rilevando a tal fine che l’azione di responsabilità abbia natura contrattuale ex art. 2392 c.c., in virtù del rapporto fiduciario intercorrente con l’amministratore (Cass., 04.12.2015, n. 24715).

L’art. 2394, co. 2, invece, stabilisce che l’azione di responsabilità esperibile da parte dei creditori sociali possa essere promossa ove “il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti” (naturalmente, nel termine di cinque anni, ai sensi dell’art. 2949, co. 2, c.c.).

Il ruolo della giurisprudenza nella prescrizione dell’azione di responsabilità

L’orientamento prevalente e pacifico della giurisprudenza applica anche in questo caso la teoria della conoscibilità, laddove si afferma che “l’azione di responsabilità relativa può essere proposta dai creditori sociali … dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti risulti da qualsiasi fatto che possa essere conosciuto, anche senza verifica diretta della contabilità della società, non richiedendosi a tal fine che essa risulti da un bilancio approvato dall’assemblea dei soci”.

Normalmente, tale momento viene presuntivamente fatto coincidere dal momento dell’apertura della procedura concorsuale.

L’onere di superare tale presunzione iuris tantum grava sull’amministratore qualora intenda dimostrare che l’insufficienza del patrimonio sociale potesse essersi manifestata in un momento anteriore (si veda, tra le altre, Cass., 19/06/2019, n. 16505).

Anche il socio (e il terzo) che venga direttamente danneggiato da parte dell’azione degli amministratori, purché il danno non si concretizzi in una conseguenza riflessa della diminuzione patrimoniale subita dalla società a causa dell’operato gestorio, può esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, ai sensi dell’art. 2395 c.c.

Essa si prescrive in cinque anni “dal compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio”.

Si ritiene che tale norma debba essere letta insieme all’art. 2947 c.c., così che il termine decorra non dal momento in cui si è tenuta la condotta illecita (sia che si tratti di responsabilità contrattuale che extracontrattuale), ma dal momento in cui si concretizzi l’evento dannoso per il socio (o il terzo) e, se in un momento successivo, da quando diventi concretamente percepibile all’esterno (sul punto, si veda Tribunale Roma, 15/02/2016; Tribunale Milano, 30/04/2001).

Casi specifici in cui si estende la legge

La legge estende poi la legittimazione all’esercizio delle azioni di responsabilità qui variamente richiamate, un tempo al curatore fallimentare ex art. 146 legge fall. e art. 2394 bis c.c., oggi al curatore della liquidazione ex art. 255 Codice della Crisi.

Per quanto l’azione esercitata dal curatore possa dirsi unitaria, il termine di prescrizione decorre diversamente, conformemente ai momenti sopra individuati, a seconda della responsabilità fatta valere (Tribunale Bologna, 12/07/2021, n. 1662).

In aderenza all’indirizzo che si esprime a favore della “conoscibilità”, la Cassazione si è recentemente pronunciata sul decorso del termine di prescrizione in riferimento all’azione di responsabilità esercitata nei confronti dei sindaci, che, similarmente a quella degli amministratori, può configurarsi nei confronti della società, dei creditori sociali, dei soci e dei terzi.

Sul punto, è necessario distinguere tra la violazione dei doveri che rientrano nell’attività di controllo esercitata nei confronti degli amministratori (responsabilità concorrente) e nei diversi ed ulteriori obblighi assegnati agli stessi indipendente da quest’ultima (responsabilità esclusiva).

Quest’ultima ipotesi sussiste ad esempio per la violazione dell’obbligo di verità nelle attestazioni e del segreto d’ufficio, così come tutte le volte in cui la legge impone al collegio di attivarsi e questi rimanga inerte, come avviene per gli adempimenti in caso di cessazione degli amministratori (artt. 2385 e 2386 c.c.).

La responsabilità concorrente invece assume natura di responsabilità solidale per culpa in vigilando, che non sorge per il fatto stesso del danno inferto alla società dall’organo gestorio, ma per non aver esercitato i doveri di controllo secondo i canoni della diligenza professionale, che se rispettati avrebbero potuto impedire il verificarsi dell’evento dannoso.

Tali elementi della responsabilità dovranno quindi essere oggetto di dimostrazione da parte di chi esercita l’azione, non potendo sussistere diversamente una responsabilità solidale in capo ai sindaci per il danno cagionato dagli amministratori.

L’art. 2407 c.c. prevede espressamente tale distinzione e allo tesso tempo estende ai sindaci l’applicabilità delle norme sopra esaminate in quanto compatibili.

Al riguardo, risulta particolarmente interessante una recente pronuncia della Cassazione, con la quale si è precisato che “in tema di prescrizione dell’azione di responsabilità promossa dai creditori sociali, ai sensi dell’art. 2394 c.c., il bilancio costituisce, per la sua specifica funzione, il documento informativo principale sulla situazione della società non solo nei riguardi dei soci, ma
anche dei creditori e dei terzi in genere, onde un bilancio in attivo o in pareggio è idoneo ad offrire un’informazione rassicurante ed affidabile.

Allorché, poi, nonostante la relazione dei sindaci al bilancio, in cui si evidenzi l’inadeguatezza della valutazione di alcune voci, l’assemblea deliberi comunque la distribuzione degli utili ai soci, ai sensi dell’art. 2433 c.c., senza obiezioni, in quella sede, da parte degli organi sociali di gestione e di controllo, l’idoneità, o no, di detta relazione sindacale ad integrare di per se l’elemento della oggettiva percepibilità per i creditori circa la falsità dei risultati attestati dal bilancio sociale rimane oggetto di un apprezzamento di fatto, riservato ai giudice del merito” (Cass., 5/9/2018, n. 21662).

Prescrizione dell’azione di responsabilità: la decorrenza del termine

Rispetto alla disamina proposta in merito alla decorrenza del termine di prescrizione nell’azione di responsabilità, deve ricordarsi che il dies a quo si atteggia diversamente nei rapporti interni tra amministratori e sindaci.

Infatti, è possibile che il danno cagionato alla società, al socio e ai creditori sia in realtà imputabile a più amministratori determinandosi così un’ipotesi di responsabilità solidale, ex art 2392 c.c.

Pertanto, qualora uno degli amministratori venisse chiamato a pagare per l’intero potrebbe esercitare l’azione di regresso nei confronti degli altri membri del consiglio.

Lo stesso dicasi nell’ipotesi in cui l’amministratore subentrante, in violazione ai suoi doveri, non fosse intervenuto a rimediare ai danni cagionati dalla precedente gestione e fosse quindi chiamato a rispondere per i danni cagionati ai legittimi portatori di interesse.

Infatti, in riferimento all’azione sociale di responsabilità degli amministratori, si è osservato come essa possa “aver ad oggetto tanto
il caso in cui si tratti di amministratori che sono stati contemporaneamente in carica, quanto l’ipotesi in cui essi si siano succeduti nella gestione della società.

In tale ultimo caso peraltro occorre, come … con riferimento alla più generale ipotesi di solidarietà prevista dall’art. 2055 c.c.,
che il fatto dannoso sia unico.

L’unicità del fatto dannoso richiesta dall’art. 2055 c.c., per la legittima predicabilità di una responsabilità solidale tra gli autori dell’illecito deve essere intesa in senso non assoluto, ma relativo al danneggiato, ricorrendo, perciò, tale forma di responsabilità pur se il fatto dannoso sia derivato da più azioni o omissioni, dolose o colpose, costituenti fatti illeciti distinti, ed anche diversi, sempreché le singole azioni od omissioni abbiano concorso in maniera efficiente alla produzione del danno” (Cass., 22/04/2009, n.9619).

Al vincolo di solidarietà degli amministratori, si deve aggiungere quello della responsabilità dei sindaci per il caso della culpa in vigilando sopra esaminato, così come potrebbe essere solidale la responsabilità dei singoli membri del collegio sindacale per la violazione degli obblighi a loro direttamente imputabili (Cass., 14/12/2015 , n. 25178), superabile solamente qualora il sindaco dissenziente abbia fatto annotare il suo dissenso ai sensi dell’art. 2404, co. 4, c.c.

In questo caso, l’azione di regresso potrebbe essere esercitata nei confronti degli altri coobligati solidali solamente nei limiti delle rispettive responsabilità, chiedendosi “espressamente tale accertamento in funzione della ripartizione interna del peso del risarcimento con i corresponsabili”, ritenendosi al contrario irrilevante la diseguale rilevanza causale delle condotte nei rapporti fra danneggiante e danneggiato (Cass., 20/12/2018, n.32930).

Ed allora, nell’ambito dell’azione di regresso, il termine di prescrizione decorrerà dal momento in cui il diritto può essere fatto valere ex art. 2935 c.c. e, quindi, per giurisprudenza costante, dal momento in cui è avvenuto il pagamento poiché solo in questa circostanza sorge la legittimazione ad agire nei confronti dei condebitori solidali.

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DM 147/2022: le novità sugli onorari degli avvocati

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La pubblicazione in Gazzetta del decreto ministeriale 13 agosto 2022 n° 147 introduce importanti novità in merito alla liquidazione dei compensi rivolti a professionisti forensi.

In questo spazio ci occuperemo degli onorari previsti per gli avvocati.

Per orientarsi rispetto alle percentuali, il decreto stabilisce determinati criteri parametrici.

Il D.M. 147/2022 entrerà in vigore il 23/10/2022, e avrà effetto, dunque, su tutte le prestazioni espletate successivamente a questa data.

Avvocati e DM 147/2022: una correzione delle precedenti tabelle parametriche

Per aiutare nella quantificazione degli onorari previsti per gli avvocati -e per tutte professioni forensi- il decreto allega le nuove tabelle parametriche.

L’obiettivo degli adeguamenti apportati è colmare le lacune riscontrabili in tali attività, oltre che modulare nuove misure parametriche in relazione al costo della vita.

Per l’appunto, viene proseguita l’attività di rinnovo della disciplina parametrica delle professioni forensi che, fino ad ora, era ferma al DM 37/2018.

C’è da sottolineare che le nuove tabelle prevedono un aumento del 4-5% inferiore al tasso di inflazione reale o stimato.

Una spinta alla conciliazione della lite

Lo scopo individuabile nelle nuove quantificazioni varate nel decreto è, soprattutto, quello di incoraggiare una facile conciliazione di controversie e contenziosi legali.

A questo scopo, viene proposto un aumento della remunerazione prevista per l’avvocato, in caso di conciliazione giudiziale della lite o di mediazione e negoziazione assistita.

Allo stesso fine, sono definite alcune misure deterrenti: questo per porre freno alle cosiddette cause strumentali e bagatellari.

Viene istituita una riduzione del compenso del 75% in caso di responsabilità processuale ex art. 96 cpc e del 50% laddove si verifichi inammissibilità, improcedibilità e improponibilità della domanda.

Il D.M. 147/2022 prevede anche una discrezionalità del giudice rispetto alla liquidazione degli onorari per gli avvocati.

Una percentuale unica del 50% è fissata per orientarsi circa gli aumenti e le diminuzioni dei valori stabiliti dalle tabelle parametriche.

In passato, i compensi massimi giudiziali potevano essere aumentati fino all’80%.

Viene eliminata inoltre la locuzione “di regola”.

Altre novità del DM 147/2022 per gli avvocati

Ulteriori elementi vengono definiti dal DM 147/2022:

  • La definizione della tariffa onoraria nella forma di una forbice che registra valori compresi fra un minimo di 200 e un massimo di 500 euro per ciascuna ora o frazione di tempo superiore a mezz’ora;
  • La possibilità per l’avvocato che subentri a un collega nel mezzo di un giudizio già iniziato di essere remunerato, anche in fase di studio della controversia;
  • Quando si tratta di controversie in materia di pubblici contratti, l’erogazione dei compensi a carico del cliente deve essere espletata considerando un utile non inferiore al 10% dell’appalto, nel momento in cui si determina l’entità economica dell’interesse del cliente.

Misure relative al tribunale dei minori

Alcune misure vengono poste in essere dal D.M. 147/2022 in merito a cause aventi luogo presso il Tribunale per i minorenni:

  • I compensi previsti da avvocati che tutelino l’interesse dei minori andranno misurate sulla base delle tabelle afferenti giudizi e procedure per le quali, di volta in volta, viene nominato;
  • Di fronte al Tribunale per i minorenni, gli onorari degli avvocati saranno quantificati in riferimento alle tabelle dei giudizi penali, facendo capo all’autorità competente nel caso in cui il minore sia maggiorenne.

Casi specifici per gli avvocati previsti dal DM 147/2022

Le tabelle fanno riferimento a casi giudiziali e situazioni specifiche rispetto ai quali occorrerebbe fare una menzione.

  • Nel penale, viene stabilita una percentuale massima del 50% in riferimento alla quale operare un aumento; tuttavia, un nuovo articolo prevede un aumento del 20% dei compensi in caso di indagini difensive particolarmente gravi o urgenti.
  • Quanto indicato nei parametri della tabella n° 7 viene applicato a procedimenti di volontaria giurisdizione di natura non contenziosa.
  • Il compenso per l’appello cautelare viene stabilito dinanzi al Consiglio di Stato, facendo riferimento alla tabella 22.
  • Laddove sia proposto ricorso incidentale, viene previsto un aumento del 20%, con riferimento alle tabelle 21 e 22.
  • Previsto un aumento del 50% nella fase decisionale in cassazione, se è depositata memoria ex art. 378 c.p.c.
  • Vi è una riduzione del 50% rispetto ai parametri stabiliti nella tabella 20 bis, nei procedimenti di ammissione al passivo o di impugnazione dello stato passivo per quanto concerne i crediti di lavoro dipendente.
  • I parametri stabiliti dalla tabella 12 vengono applicati per i reclami in Corte d’Appello concernenti la sentenza dichiarativa di fallimento e altri reati fallimentari.
  • In riferimento ai procedimenti di mediazione e negoziazione assistita, quando le parti raggiungono un accordo, i compensi dell’avvocato relativi alle fasi di attivazione e negoziazione risulteranno aumentati del 30%.

Procedimenti stragiudiziali

Un ultimo appunto va fatto in merito ai procedimenti stragiudiziali a cui fanno cenno alcune tabelle parametriche:

  • Per quanto concerne l’attività stragiudiziale, i parametri riportati nella tabella 25 vanno considerati anche per le singole fasi, in ragione della materia trattata.
  • La percentuale massima stabilità per erogare gli aumenti in fase stragiudiziale è fissata al50% rispetto ai parametri medi.
  • Per valori superiori a euro 520 k, i compensi da erogare per l’attività stragiudiziale saranno stabiliti dalle nuove tabelle.

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