A cura di: Dott.ssa Eleonora Ebau, assegnista di ricerca, presso il Dipartimento di Giurisprudenza, UniTo
Non di rado, comuni italiani ed altri enti locali hanno sottoscritto contratti di derivati finanziari con banche estere, che hanno dato adito a un acceso dibattito sia dal punto di vista sostanziale che processuale.
Sui profili sostanziali di tali contratti, si è recentemente pronunciata la Commercial Court di Londra, nel contenzioso tra Banca Intesa e Dexia e il Comune di Venezia 1
La Corte inglese ha dichiarato nullo il derivato veneziano in quanto speculativo, allineandosi all’analisi svolta dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel caso del Comune di Cattolica nella nota sentenza n. 8870 del 2020 2 In tale sentenza le SS.UU. avevano, tra le altre cose, sancito il divieto per gli enti italiani di stipulare derivati speculativi.
Pertanto, a seguito della pronuncia della corte londinese, anche per i contratti regolati dalla legge inglese, vige il divieto di stipulare derivati speculativi 3, a causa di in un difetto di legittimazione contrattuale dell’ente pubblico (lack of capacity), che rende nulli i contratti stessi 4.
Per quanto riguarda i profili processualistici invece, si precisa che i contratti internazionali standard – predisposti dall’International Swaps and Derivatives Association Inc. (ISDA) e comunemente sottoscritti dagli enti locali e le banche estere – prevedono la giurisdizione delle corti d’oltremanica per tutte le controversie direttamente o indirettamente connesse al derivato 5
La questione che si pone pertanto è se nei giudizi attivi intentati dalla Pubblica Amministrazione verso il soggetto giuridico estero, vi sia prevalenza del foro Italico o di quello contrattualmente convenuto, tenuto conto anche dell’uscita del Regno Unito dall’Unione Europea con la Brexit.
Derivati enti locali italiani: due situazioni
Preliminarmente, è necessario distinguere tra due situazioni differenti, ossia se le parti decidano di attribuire giurisdizione esclusiva o meno alle corti inglesi.
Nel caso in cui al giudice inglese non sia conferita giurisdizione esclusiva, la questione è facilmente risolvibile.
In tal caso, l’Amministrazione Pubblica potrà intentare la propria azione anche in territorio nazionale, tenuto conto delle regole di competenza interne sul foro erariale previsto ex art. 25 c.p.c. 6,
Diversamente, se le parti hanno previsto una clausola di scelta del foro inglese come esclusivo, ci si chiede se il giudice italiano possa comunque affermare la propria giurisdizione sulla causa.
La Brexit
Senza dubbio, precedentemente all’uscita del Regno Unito dall’Unione Europea, sarebbe stata data risposta negativa a tale quesito.
Invero, ai sensi dell’art. 25 del Regolamento Bruxelles I bis, il foro contrattualmente previsto in via esclusiva avrebbe prevalso, a prescindere dalla sede delle parti coinvolte 7.
Tuttavia, con l’avvento della Brexit, tale strumento legislativo non trova più applicazione per tutti i procedimenti avviati dopo il 1° gennaio 2021.
Proprio per sopperire a tale lacuna normativa, il Regno Unito ha aderito alla Convenzione dell’Aia del 30 giugno 2005 sugli
accordi esclusivi di scelta del foro a partire dal 1° gennaio 2021.
Tale Convenzione prevede che i tribunali degli stati contraenti diano attuazione a clausole di giurisdizione esclusiva a favore di altri stati firmatari e che tali tribunali riconoscano ed eseguano le decisioni emesse in virtù di tali clausole.
Tra gli stati contraenti è compresa l’Unione Europea a nome di tutti gli Stati Membri e quindi anche dell’Italia.
Inoltre, si ricorda che l’art. 2(5) della Convenzione stessa prevede che:
“Il solo fatto che uno Stato, un governo, un’agenzia governativa o qualsiasi persona che agisce per conto di uno Stato, sia parte di un procedimento non esclude quest’ultimo dal campo di applicazione della convenzione.
Pertanto, nello scenario post Brexit, il giudice italiano dovrà applicare la Convenzione dell’Aia e negare la propria giurisdizione a favore delle corti inglesi nel caso di controversie intentate da enti locali connesse a contratti sui derivati finanziari che riportino clausole di giurisdizione esclusiva del giudice inglese.
Conclusioni
In conclusione, le Amministrazioni Pubbliche italiane potranno senza dubbio rivolgersi al giudice italiano nel caso di clausole non esclusive di scelta del foro, in caso contrario, il foro inglese contrattualmente convenuto prevarrà su quello italiano.
1 Banca Intesa San Paolo and Dexia Crediop v Comune di Venezia [2022] EWHC 2586 (Comm), Sentenza del 14 ottobre 2022.
2 Gatto P., I derivati degli enti locali italiani sono nulli anche per il diritto inglese, disponibile al sito web Altalex.
3 Ibid
4 Ibid
5 Clausola 13(b) ISDA model contract: “Jurisdiction. With respect to any suit, action or proceedings relating to any dispute arising out of or in connection with this Agreement (“Proceedings”), each party irrevocably:―
(i) submits:―
(1) if this Agreement is expressed to be governed by English law, to (A) the non-exclusive jurisdiction of the English courts if the Proceedings do not involve a Convention Court and (B) the exclusive jurisdiction of the English courts if the Proceedings do involve a Convention Court; […]”
6 Art. 25 c.p.c.: “Per le cause nelle quali è parte un’amministrazione dello Stato è competente, a norma delle leggi speciali sulla rappresentanza e difesa dello Stato in giudizio e nei casi ivi previsti, il giudice del luogo dove ha sede l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie. Quando l’amministrazione è convenuta, tale distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l’obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda”.
7 Art. 25 Regolamento Bruxelles I bis: “Qualora le parti indipendentemente dal loro domicilio, abbiano convenuto la competenza di un’autorità o di autorità giurisdizionali di uno Stato membro a conoscere delle controversie, presenti o future, nate da un determinato rapporto giuridico, la competenza spetta a questa autorità giurisdizionale o alle autorità giurisdizionali di questo Stato membro, salvo che l’accordo sia nullo dal punto di vista della validità sostanziale secondo la legge di tale Stato membro. Detta competenza è esclusiva salvo diverso accordo tra le parti”.