Third Party Litigation Funding: se ne parla su “Non solo Diritto Bancario”

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LexCapital è presente sulla rivista Diritto Bancario in un articolo che analizza in maniera dettagliata le caratteristiche del c.d. Third Party Litigation Funding, ovvero il finanziamento delle spese di lite da parte di un soggetto terzo che mira ad ottenere un compenso in caso di vittoria della parte finanziata, soffermandosi su rischi e opportunità di tali operazioni.

L’articolo, oltre a spiegare di cosa si tratta, pone in evidenza i benefici dell’utilizzo di questo strumento, ancora poco conosciuto sul mercato italiano, che si colloca a metà tra mondo legale e finanziario, specificando che tale strumento può essere utilizzato sia lato Attore (Litigation Funding classico) che lato Convenuto (Defense-side Litigation o Reverse Litigation Funding).

Cliccando qui, potete leggere l’articolo completo a cura di Gian Paolo Coppola e Giulio Zamboni, che LexCapital ringrazia insieme alla rivista Diritto Bancario per averla citata, auspicando che ciò possa favorire la diffusione della conoscenza dello strumento di Litigation Funding e arricchire la discussione su un tema così nuovo e rilevante per il contesto italiano.

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Antitrust e Litigation Funding: un connubio sempre più stretto in Europa e in Italia

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Nel nostro ordinamento, l’ostacolo maggiore allo sviluppo del third party litigation funding risiede nella difficoltà di prevedere la durata (spesso particolarmente lunga) dei procedimenti, che impedisce di effettuare una probabile valutazione del ritorno dell’investimento.

Tuttavia, questo fenomeno comincia a prendere piede anche nel nostro ordinamento seppur con investimenti che per il momento possono dirsi sporadici e non ancora ben radicati, salvo poche eccezioni.

In particolare, si è rilevato come sul mercato italiano abbiano cominciato a presentarsi nuovi fondi, prettamente nazionali, che hanno rivolto la loro attività all’arbitrato ed al contenzioso interno.

Invero, il contenzioso italiano presenta, al pari di quello di altri ordinamenti, notevoli vantaggi: i costi di causa si presentano relativamente contenuti, fattore che nell’ambito del finanziamento delle liti da parte di terzi risulta di sicuro vantaggio in termini di ritorno dell’investimento.

Antitrust e litigation funding: settore privilegiato

In questo contesto, tra i settori di maggior rilievo per il finanziamento delle liti, è concordemente individuabile la violazione del diritto antitrust e la correlata azione di risarcimento dei danni per due ordini di ragioni.

La prima risiede nei recenti interventi giurisprudenziali e normativi che hanno cambiato la fisionomia del contenzioso antitrust.

Come noto, l’introduzione della legge sulla concorrenza – la l. 10 ottobre 1990, n. 287 – non ha avuto un’incidenza particolarmente elevata in termini di volume di cause.

Al contrario, il vero sviluppo del fenomeno si deve alle sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 20.9.2001, causa n. C453/99, e del 13 luglio 2006, causa n. C-295/04, cui è seguita la Direttiva 2014/104/UE, attuata tramite il D.Lgs. 3/2017, con riguardo alle azioni di risarcimento dei danni per l’attività anticoncorrenziale.

Per lo sviluppo del contenzioso e del third party litigation funding appare particolarmente rilevante il ruolo ora svolto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, competente in materia.

Si è infatti previsto che la decisione emessa dall’Autorità abbia valore vincolante per i giudici nazionali, benché naturalmente soggetta all’impugnazione di fronte al giudice amministrativo.

Prima di tale intervento normativo, la decisione dell’AGCM non poteva che considerarsi un atto amministrativo, liberamente valutabile dal giudice ordinario chiamato a pronunciarsi sulla causa di risarcimento danni, cui spettava, dunque, l’accertamento della condotta illecita con relativo allungamento della durata del procedimento.

Evidentemente, la circostanza che la decisione dell’AGCM, emessa nell’ambito di un procedimento meno complesso e meno costoso rispetto a quello svolto in sede giudiziale, possa avere valore vincolante, rende il contenzioso antitrust particolarmente favorevole per lo sviluppo del fenomeno del third party litigation funding.

Il secondo elemento riguarda la riforma dell’Azione di classe, prevista dal Codice di consumo all’art. 140 bis e profondamente modificata dalla l. 31/2019 che, inserendo nel codice di rito civile il Titolo VIII bis del Libro IV, con gli artt. 840 bis e ss. ha esteso nei procedimenti collettivi la legittimazione attiva altresì a soggetti non consumatori, pur sempre però nell’ambito dell’attività di
impresa, per la tutela dei diritti individuali omogenei lesi da atti o comportamenti posti in essere da imprese o enti gestori di pubblici servizi o di pubblica utilità.

Antitrust: la normativa

La normativa deve naturalmente essere letta insieme con la disciplina antitrust e, in particolare, con le regole relative all’onere della prova che è alleggerito nei casi di cartello antitrust poiché vige un sistema di presunzioni semplici quanto al danno e al nesso di causalità tra questo e la condotta lesiva, pur ammettendosi la prova contraria.

Pur non potendosi rilevare per il momento una rilevante attività di fronte alla AGCM, l’introduzione dell’azione collettiva nel nostro ordinamento ha permesso un embrionale sviluppo del third party litigation funding proprio nelle azioni di classe per il risarcimento dei danni subiti a causa di casi di cartello.

Si possono infatti rilevare sul mercato nazionale l’avvio di azioni collettive per il risarcimento del danno cagionato dalla violazione della normativa antitrust a seguito delle decisioni dell’AGCM dirette dai fondi specializzati nel finanziamento delle liti.

Un caso noto e particolarmente recente è quello della decisione n. 27849 del 2019 dell’AGCM che ha sanzionato numerose imprese per aver “posto in essere un’intesa per oggetto restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 TFUE, consistente in un’unica e complessa intesa continuata nel tempo volta a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nel mercato della produzione e
commercializzazione di fogli in cartone ondulato”.

Sono moltissime le imprese coinvolte nella decisione dell’Autorità, che comprende anche alcuni casi di leniency applicant, così come molto elevate sono le sanzioni emesse a carico dei soggetti coinvolti.

È evidente, quindi, il connubio tra il ruolo svolto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e il private enforcement fortemente incentivato dai nuovi mezzi processuali messi a disposizione dalle recenti novelle legislative.

Il risultato è, infatti, un aumento del valore di deterrente dell’azione di risarcimento dei danni che va a rafforzare il provvedimento, finalmente vincolante per il giudice di merito, emesso dall’Autorità amministrativa.

Tutti questi elementi non fanno che confermare il settore antistrust come uno dei più idonei per lo sviluppo del third party litigation funding.

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Litigation funding in Italia: giustizia per le aziende

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È da un po’ che in Italia si sente parlare di litigation funding.

Si tratta di un istituto arrivato nel nostro Paese negli ultimi anni, che permette ad aziende e cittadini di avere una equo accesso ai sistemi di giustizia, grazie all’investimento di una terza parte.

Ma come avviene esattamente?

Tentiamo di capirne di più.

Litigation funding: un investimento in favore del cliente

Si sbaglierebbe a non ammettere che l’attività di Litigation Funding è in realtà una forma di investimento.

Una forma di investimento, tuttavia, che è rivolta al totale sostegno del cliente: oneri, rischi e costi di un contenzioso legale gravano tutti sulle spalle di chi investe.

Chiamata anche third-party litigation funding – in italiano traducibile come finanziamento del contenzioso– il litigation funding non è altro che un istituto in cui una terza parte decide di investire su un contenzioso legale.

Vicende legali esterne in relazione alle quali la società di litigation funding non nutre alcun interesse.

L’operazione di finanziamento viene realizzata acquistando il diritto litigioso, e mettendo a disposizione del cliente una rete di esperti e legali.

litigation funding: nasce nei Paesi anglosassioni

In Italia il Litigation funding è stato importato in tempi relativamente recenti; ma è un istituto noto in tutti i Paesi che presentano storicamente un sistema di common law.

Parliamo di Usa, Gran Bretagna, Australia e Canada.

Prima di arrivare in Italia, però, aveva già preso piede in Svizzera, Germania e addirittura in Asia

Litigation funding: casi di successo nel mondo

Benché il sapere profano non gli attribuisca molta fama, bisogna riconoscere che grazie al contributo di sistemi basati sull’istituto di litigation funding è stato possibile risolvere alcune controversie di fama mondiale.

Giusto per ricordarne qualcuna:

  • la class action organizzata contro la Volkswagen in merito alla questione del Dieselgate;
  • le controversia degli azionisti nei confronti di Lioids TSB:
  • la vicenda di HBOS e della Royal Bank of Scotland;
  • La sentenza di divorzio nella quale vennero riconosciuti 435 milioni di sterline all’ex moglie dell’oligarca russo Farkhad Akhemedov.
Immagine simbolica giustizia in un articolo sull'istituto del litigation funding.

Come funziona in Italia?

Provenendo da Paesi dove regna un sistema di common Law, ci si chiede se non esistano problemi e discrepanze rispetto al modello giuridico italiano.

Il patto di quota lite vieta a ogni avvocato di percepire un compenso derivante dall’oggetto della propria prestazione, anche se si tratta di una semplice quota.

Ma questo non vale quando è presente un soggetto terzo come intermediario, come nel caso del litigation funding.

Il principio che legittima e sostanzia l’attività di litigation fundin in Italia è quello di autonomia contrattuale, richiamato dal secondo comma dell‘art. 1322 C.C.

Litigation funding: a chi è rivolto?

L’attività di litigation funding è rivolta a svariate categorie di clienti:

  • Imprenditori
  • privati cittadini
  • pubbliche amministrazioni
  • Associazioni

I contenziosi su cui investe sono stragiudiziali e giudiziali, civili e commerciali:

  • controversie commerciali, come violazioni di contratti;
  • azioni di risarcimento per responsabilità extracontrattuali
  • Class action
  • Arbitrati nazionali e internazionali

Il rischio viene sobbarcato sulle spalle del funder.

In caso di vittoria, esso riscuoterà una cifra basata su un calcolo percentuale di quanto ottenuto; laddove si fallisse, non sarà addebitato alcun costo al cliente.

È chiaro, vista la situazione italiana, come questo rappresenti un incentivo a mettersi in gioco: le spese processuali sono il più grande deterrente per chi voglia risolvere una contenzioso in tribunale.

La situazione italiana

È facile capire come chi pratichi attività di litigation funding si presenti, quasi sempre, come un angelo disceso dal cielo fra gli imprenditori in Italia.

Rispetto alla media europea, l’Italia è lo Stato che detiene il record di lungaggini processuali.

I processi, soprattutto quelli civili e commerciali, sono onerosi e farraginosi.

Richiedono costi spesso non sostenibili dal tessuto produttivo delle piccole e medie imprese, messe in ginocchio dal Covid e da crisi energetiche.

L’attività di Litigation Funding è un istituto che consente di unire lo spirito dell’imprenditoria a un atteggiamento di solidarietà e di pari opportunità rispetto ad aziende che, quasi sempre, devono rinunciare a far valere i propri diritti.

Sobbarcare i costi di un processo a un ente terzo permette, inoltre, di risparmiare tempi e energie da investire sul proprio core business.

Come selezionare i processi?

È chiaro che le condizioni assicurate dall’investimento di litigation funding – dove tutti i rischi sono sulle caricati spalle del funder – richiedono un’attenzione scrupolosa circa la selezione della causa legale in cui investire.

Ricorrendo anche a elaborati modelli statistici e matematici, la selezione si basa su criteri che considerano la solvibilità delle parti coinvolte, la probabilità di successo e il ricorso a una banca dati giuridica.

Risolvi i tuoi contenziosi con Lex Capital

Anche noi di Lex Capital ci siamo impegnati a portare questo istituto in Italia, così da aiutare le persone ad avere un accesso equo e paritario ai sistemi di giustizia.

Valutiamo casi per soggetti titolari di imprese, associazioni ed enti pubblici, e mettiamo a disposizione tutto il nostro impegno.

Visita il nostro sito per saperne di più.

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Il modello d’oltremanica di finanziamento non-profit del contenzioso: Lexcapital, pioniera nel mercato italiano?

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A cura di: Dott.ssa Eleonora Ebau, PhD Student, presso il Dipartimento di Giurisprudenza, UniTo. 

Nel marzo 2020, nel Regno Unito, diverse organizzazioni specializzate in consulenza legale e altri finanziatori hanno creato il Community Justice Fund, un fondo volto a sostenere le comunità che avevano subito forti ripercussioni economiche e sociali a causa della pandemia da Covid-19.[1] Nello specifico, hanno raccolto fondi da erogare ad associazioni no-profit che si occupano di questioni sociali quali: immigrazione e asilo, assistenza alla comunità, debito, disabilità, discriminazione, istruzione, occupazione, diritto ad un’abitazione, salute mentale, diritto pubblico e amministrativo, benefici sociali.[2] Tra i vari finanziatori che hanno preso parte all’iniziativa, spicca il nome di Therium Access, la suddivisione no-profit del finanziatore Therium. Mentre quest’ultimo svolge l’attività economica di finanziamento del contenzioso in ambito civile e commerciale, la missione di Therium Access è quella di finanziare – senza scopo di lucro – coloro che non sarebbero altrimenti in grado di intraprendere una causa, promuovendo e facilitando così l’accesso alla giustizia.[3]

Alla luce dell’esperienza d’oltremanica, ci si è posti il quesito se anche Lexcapital S.r.l., in Italia, possa dedicare parte del suo operato al finanziamento senza scopo di lucro di associazioni che si occupino di problematiche legate alla giustizia sociale e all’accesso alla giustizia. Il tema richiede di affrontare due questioni giuridiche di fondo: da un lato, se l’ordinamento italiano consenta il finanziamento – anche indiretto – del contenzioso, senza finalità di profitto; dall’altro se la struttura societaria di Lexcapital permetta un’eventuale attività senza scopo di lucro.

Per quanto riguarda la prima questione, si può ragionevolmente affermare la legittimità del finanziamento del contenzioso senza scopo di lucro nell’ordinamento italiano. Invero, ad oggi, è assente una disciplina specifica sul punto che prescriva determinati requisiti quali un capitale minimo o l’iscrizione ad albi speciali nei confronti dei finanziatori terzi di controversie civili o commerciali.[4] Pertanto, è stato sostenuto che, in linea di principio, anche gli enti no-profit possano assumere la qualifica di finanziatore, posto che gli stessi rispettino la disciplina preposta al loro corretto funzionamento.[5] Si può concludere quindi che, nell’ordinamento italiano, è ammissibile il finanziamento del contenzioso da parte di un ente terzo rispetto alle parti coinvolte nella controversia, anche qualora il finanziatore svolga la propria attività senza finalità di profitto.

Quanto alla seconda questione, Lexcapital si classifica quale società benefit. Tale modello societario è stato introdotto dalla legge 28 dicembre 2015, n. 208, all’articolo 1 commi 376 e ss. e comprende tutte quelle società che – oltre allo scopo di lucro – perseguono una o più finalità di beneficio comune e operano in modo responsabile, sostenibile e trasparente, promuovendo attività a sfondo sociale a beneficio di persone, comunità, territori e ambiente.[6] Nello specifico, la legge richiede che l’oggetto sociale di tali società sia bipartito: dovrà quindi prevedere da un lato l’attività profit-oriented che la società si propone di esercitare, dall’altro, l’attività appunto benefit, ossia volta a perseguire obiettivi sociali in aggiunta all’attività tradizionale.[7] Alla luce di tali considerazioni, Lexcapital, identificandosi quale società benefit potrà svolgere, accanto all’attività di acquisizione a scopo di lucro di controversie in ambito civile e commerciale, un’attività volta a garantire l’accesso alla giustizia senza perseguire questa volta un profitto. Tale ultima attività potrà svolgersi in modo diretto, patrocinando direttamente tutti quei soggetti che non potrebbero altrimenti intraprendere una controversia per insufficienza di risorse economiche[8]; nonché, in modo indiretto, patrocinando organizzazioni che a loro volta offrono supporto legale in ambito sociale a categorie svantaggiate di soggetti. Infatti, come riportato sopra, Lexcapital, proprio per mantenere la qualità di società benefit e beneficiare dei vantaggi che da questa derivano, dovrà portare avanti una finalità di beneficio comune, che potrebbe ben individuarsi nel garantire il diritto di accesso alla giustizia, costituzionalmente protetto all’art. 24 Cost.

In conclusione, per rispondere al quesito iniziale, si può affermare che il modello avanzato da Therium Access nel Regno Unito possa applicarsi all’ordinamento italiano, dal momento che non rinvengono ostacoli alla legittimità del finanziamento del contenzioso senza scopo di lucro. Inoltre, Lexcapital, avendo adottato il modello della società benefit, potrà assumere il ruolo di società pioniera nel settore, intraprendendo non solo un’attività economica, ma anche la missione di promuovere e facilitare il diritto di accesso alla giustizia senza scopo di lucro.

[1] https://www.communityjusticefund.org.uk

[2] https://www.theriumaccess.org/news/therium-access-partners-with-other-grant-giving-foundations-to-launch-the-community-justice-fund/

[3] https://www.theriumaccess.org/about-us/

[4] D’Alessandro E. et al., Prospettive del third party funding in Italia/Perspectives on Third Party Funding in Italy, Ledizioni, 2019, p. 32

[5] Ibid

[6] cfr. legge 28 dicembre 2015, n. 208, all’articolo 1, comma 376

[7] Guida P., La riforma del c.d. terzo settore e l’imposizione fiscale delle liberalità indirette. Il modello “società benefit”: analisi strutturale e applicazioni al Terzo settore, Fondazione Italiana del Notariato, disponibile al sito web: https://elibrary.fondazionenotariato.it/articolo.asp?art=57/5703&mn=3

[8] Qui ci si riferisce alla categoria di soggetti la cui limitatezza di risorse finanziarie non è tale da farli rientrare nella categoria di soggetti non abbienti che invece potranno beneficiare del patrocinio a spese dello stato cos’ come stabilito dal d.p. r. 30 maggio 2002, n. 115.

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