En nuestro sistema jurídico, el mayor obstáculo para el desarrollo del third party litigation funding se ha identificado en la duración difícilmente previsible (a menudo especialmente larga) de los procedimientos, que impide efectuar una evaluación probable del rendimiento de la inversión.
Sin embargo, este fenómeno también está empezando a arraigar en nuestro sistema aunque con inversiones que por el momento puede decirse que son esporádicas y aún no están bien asentadas, salvo algunas excepciones.
En particular, se ha observado que en el mercado italiano han empezado a aparecer nuevos fondos, puramente nacionales que han orientado sus actividades hacia el arbitraje y los litigios nacionales.
De hecho, loslitigios italianos tienen, al igual que los litigios en otras jurisdicciones, ventajas considerables: los costes de litigio son relativamente bajos, un factor que en el contexto de la financiación de litigios por terceros es una ventaja definitiva en términos de rentabilidad de la inversión.
Antitrust y litigation funding: sector privilegiado
En este contexto, entre los sectores más importantes para la financiación de litigios, pueden identificarse la infracción del derecho antitrust y la correspondiente acción de indemnización de daños y perjuicios por dos razones.
La primera radica en las recientes intervenciones jurisprudenciales y normativas que han cambiado la fisionomía de los litigios antitrust.
Como es bien sabido, la introducción de la ley de competencia – la ley 10 octubre 1990, n°. 287 – no ha tenido un impacto especialmente elevado en cuanto al volumen de asuntos.
Por el contrario, el verdadero desarrollo del fenómeno se debe a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20.9.2001, asunto n.º C453/99, y de 13 de julio de 2006, asunto n.º C-295/04, a la que siguió la Directiva 2014/104/UE, desarrollada a través del D.L. 3/2017, con respecto a las acciones de daños y perjuicios por actividades contrarias a la competencia.
Para el desarrollo de los litigios y del third party litigation funding parece especialmente relevante el papel que ahora desempeña la Autoridad Garante de la Competencia, competente en este ámbito.
De hecho, se establece que la decisión emitida por la Autoridad es vinculante para los tribunales nacionales, aunque, por supuesto susceptible de recurso ante el tribunal administrativo.
Antes de esta intervención reglamentaria, la decisión de la AGCM sólo podía considerarse un acto administrativo, libremente evaluable por el juez ordinario llamado a pronunciarse sobre la reclamación de daños y perjuicios, a quien correspondía, por tanto, la comprobación de la conducta ilícita con la consiguiente extensión de la duración del proceso.
Evidentemente, la circunstancia de que la decisión de la AGCM, dictada en el marco de un procedimiento menos complejo y menos costoso que el judicial, pueda tener fuerza vinculante, hace que los litigios en materia de defensa de la competencia sean especialmente favorables al desarrollo del fenómeno del third party litigation funding.
El segundo elemento se refiere a la reforma de la Acción colectiva, prevista por el Código de consumo en el art. 140 bis y profundamente modificada por la ley 31/2019 que, insertando el Título VIII bis del Libro IV en el Código de procedimiento civil, con los arts. 840 bis y siguientes extendió en los procedimientos colectivos la legitimación activa también a los no consumidores, aunque siempre en el ámbito de la actividad
empresarial, para la tutela de derechos individuales homogéneos lesionados por actos o conductas ejecutados por empresas o entidades gestoras de servicios públicos o de utilidad pública.
Antitrust: la legislación
La legislación debe leerse en conjunción con las normas antitrust y, en particular, con las normas sobre la carga de la prueba, que se ve aliviada en los casos de cárteles antitrust, ya que existe un sistema de presunciones simples en cuanto al daño y al nexo causal entre el daño y la conducta perjudicial, aunque se admite la prueba en contrario.
Aunque por el momento no se observa una actividad significativa ante la AGCM, la introducción de las demandas colectivas en nuestro ordenamiento jurídico ha permitido un desarrollo embrionario del third party litigation funding en demandas colectivas por daños sufridos debido a casos de cártel.
De hecho pueden observarse en el mercado nacional demandas colectivas por daños y perjuicios causados por infracciones de las normas antitrust a raíz de decisiones de la AGCM dirigidas por fondos especializados en la financiación de litigios.
Un caso conocido y especialmente reciente es el de la decisión n°. 27849 del 2019 de la AGCM que sancionó a varias empresas por haber «puesto en marcha un acuerdo por objeto restrictivo de la competencia contrario al artículo 101 TFUE, consistente en un acuerdo único y complejo continuado en el tiempo destinado a distorsionar fuertemente la dinámica competitiva en el mercado de la producción y
comercialización de planchas de cartón ondulado”.
Hay muchas empresas implicadas en la decisión de la Autoridad, que también incluye algunos casos de solicitante de clemencia, al igual que son elevadas las sanciones dictadas contra los implicados.
Así es evidente, la combinación del papel desempeñado por la Autoridad Garante de la Competencia y la aplicación privada fuertemente alentada por los nuevos medios procesales puestos a disposición por los recientes cambios legislativos.
El resultado es, de hecho, un aumento del valor disuasorio de la acción de daños y perjuicios que refuerza la medida, finalmente vinculante para el tribunal de mérito, dictada por la Autoridad administrativa.
Todos estos elementos no hacen sino confirmar al sector antitrust como uno de los más adecuados para el desarrollo del third party litigation funding.