No cabe duda de que es necesario hacer una breve introducción sobre el Litigation Funding.
TPLF – Third Party Litigation Funding es un instrumento anglosajón que tiene por objeto proporcionar a particulares, empresas, sociedades públicas o entidades locales, un apoyo económico (en algunas circunstancias incluso profesional) para facilitar el acceso a la Justicia.
Este fácil acceso se materializa en la provisión de un fondo que pueden disponer las partes mencionadas para evitar mover sumas de sus presupuestos y concentrarse en su actividad principal.
Es un instrumento muy útil y de rápida difusión en el territorio y ya utilizado ampliamente en el extranjero.
Existen diversas formas de TPLF – Third Party Litigation Funding y, entre las más utilizadas en la actualidad se encuentra la cesión del derecho litigioso mediante la cual el Fondo aporta una cantidad acordada con el fin de “soportar económicamente” los costes del litigio, el asesoramiento técnico y cualesquiera otros gastos derivados de la gestión del propio litigio.
Estas sumas por su naturaleza, tanto legal como contractual, no pueden devengar intereses en modo alguno, pues ello transformaría el concepto legal de fondo en un crédito, propio y reservado a las entidades financieras y de crédito, que asienta sus bases en procesos de autorización y aplicación normativa bien distintos.
Además, de la ventaja económica el beneficiario del fondo de litigios, tiene también la ventaja de que, en caso de perder el caso, no tendrá que devolver ninguna cantidad ya que el acuerdo sobre la cesión del derecho contencioso establece expresamente la condición de que el Financiador también asume el riesgo de perder el caso – si no se toman otras medidas-, lo que también se conoce como cesión pro-soluto o “sin recurso”.
Litigation funding en relación con otros conceptos jurídicos: la legitimación procesal
Una vez conocido el esquema general de funcionamiento del Litigation Funding, se plantea la cuestión de su relación con los conceptos jurídicos italianos de legitimación procesal, sustitución procesal y sustitución en la titularidad del derecho controvertido.
El principio jurídico de legitimación procesal – legitimatio ad causam – establece, brevemente, la posibilidad de que un sujeto afirme la existencia de un derecho propio y no la titularidad relativa de ese derecho.
Corresponderá entonces al Juez a confirmar o refutar en cuanto al fondo la existencia de tal derecho en manos del “legitimado”.
Así se desprende de lo dispuesto en elart. 75 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el epígrafe Capacidad procesal que dice lo siguiente:
Las personas que tienen el libre ejercicio de los derechos que en él se afirman son capaces de actuar ante los tribunales.» Cualquier persona, por tanto, puede hacer valer un derecho ante los tribunales, si tiene capacidad directa para ello o, en el caso de las personas jurídicas, a través de su representante legal y, por supuesto, probando los hechos en que se fundamenta ese derecho, de conformidad con el artículo 2697 del Código Civil, titulado «Carga de la prueba
Litigation funding y sustitución procesal
Una vez establecido el concepto anterior, parece oportunodetenerse brevemente en otro aspecto.
La parte que desee hacer uso del instrumento del Litigation Funding debe abordar la delicada cuestión de la Sustitución Procesal, de conformidad con el art. 81 del c.p.c., que, de forma muy granítica, establece que
Salvo en los casos expresamente previstos por la ley, nadie puede hacer valer en nombre propio un derecho ajeno.
La sustitución procesal representa una excepción a este principio porque disocia la legitimación para ejercitar la acción (legitimatio ad causam, ut supra) de la legitimación para conocer de la situación de fondo controvertida en el proceso y, por esta misma razón sólo se admite en las hipótesis específicamente previstas.
Litigation funding en relación con otros conceptos jurídicos: el acuerdo de cesión
La cuestión que se plantea, adecuadamente, es si Acuerdo de Cesión, mediante la adquisición del derecho litigioso por el Financiador de Litigios, puede integrar este asunto.
El Financiador, es decir, el sujeto que interviene en auxilio del legitimado para actuar, realiza una actividad ajena a la asistencia legal y lejos de querer subrogarse en el ejercicio de sus derechos, sino que aporta un fondo para los gastos del litigio y, sólo residualmente, en el caso de LexCapital, la oportunidad de aportar un abogado, definido como Superespecialista, como contacto profesional, más que como asistencia directa.
Es, si se quiere, la personificación del fondo como fuente de ayuda, il que no sustituye al legitimado, sino que integra una serie de actividades encaminadas a garantizar un fácil acceso a la justicia, que para muchos es cada vez más difícil y gravoso.
Sin embargo el término “cesión” del derecho contencioso nos lleva a la cuestión de si una parte que cede el derecho a actuar (legitimatio ad causam) a otra parte en la plenitud de sus facultades, cede el derecho a actuar, al tiempo que asume el riesgo económico de perder las costas procesales de la parte y de la contraparte.
Una respuesta válida a esta pregunta es que el Financiador, mediante el acuerdo de cesión, se sustituye formalmente en la acción procesal pero no en la titularidad del derecho hecho valer en juicio, cuyos efectos de la sentencia, como se ha mencionado anteriormente, recaen sobre la parte sustituida.
Más concretamente, la ley establece que los efectos de la sentencia recaen siempre sobre la parte “sostituida”, integrándose además el consorcio litigante obligatorio (art. 102 c.p.c. Si la decisión sólo puede dictarse contra varias partes, éstas deben actuar o ser demandadas en el mismo juicio») en el que los efectos sustantivos de la sentencia se aplican al sustituto, mientras que los efectos económicos recaen sobre éste, debido al pacto de cesión en el que el sustituto asume el riesgo económico de perder el caso, respecto a las costas procesales.
Ligitigation funding: una distinción importante
Este concepto, además, no debe confundirse con la acción subrogatoria del art. 2900 c.c. en la que un acreedor puede ejercitar los derechos de otros para proteger su propio interés.
En este caso el Financiador no quiere hacer valer un interés propio, que sólo se limitará, en caso de victoria judicial o de acuerdo extrajudicial, a retener un porcentaje acordado del valor del asunto (o como es más conocido, el “petitum”, es decir, cuánto es el valor económico del Res Litigiosa y, por tanto, cuánto se exige como rendimiento económico de la vulneración del propio derecho).
En otras circunstancias se plantea la cuestión de si el Financiador, a través del acuerdo de cesión, actúa como sustituto en una capacidad particular en una relación crediticia o jurídica específica.
El artículo 111 c.p.c. nos da una primera indicación:
Si en el curso del juicio se transfiere el derecho controvertido por un acto entre vivos a título particular, el proceso continuará entre las partes originales.”
En caso de sucesión a título particular, el cedente (parte que cede) actúa o se resiste ante el tribunal ya no como parte originaria sino como sustituto procesal (art. 81 c.p.c.), continuando demandando un derecho del que ya no es titular.
El Fondo, de nuevo, en este caso no se hace cargo del derecho controvertido, que es el punto crucial en el que una parte hace valer sus derechos o constata su titularidad, sino que se hace cargo de la acción para su protección o constatación, manteniendo el derecho controvertido en manos del cedente.
¿Son lo mismo el Derecho contencioso y el Derecho controvertido?
En última instancia, la pregunta que hay que hacerse es: ¿son lo mismo el Derecho contencioso y el Derecho controvertido?
La respuesta es sencillamente tranquilizadora: no.
El derecho contencioso es el derecho a emprender acciones para proteger los propios derechos(una forma híbrida de legitimatio ad causam y asistencia jurídica), que se asigna a cambio de un desembolso económico (el fondo de costas procesales, etc.).
En cambio el Derecho Controvertido es el argumento en el que se basa un agravio: ¿es o no mío un determinado bien? El Derecho Controvertido consiste en comprender la titularidad adecuada de un derecho y, en este caso, entender si una persona tiene o no realmente derecho a una indemnización por daños y perjuicios debidos a una conducta ilícita.
Según la lectura del art. 81 c.p.c la titularidad de un derecho, por pacto de cesión del Derecho Contencioso, no puede, por extensión interpretativa, adquirirse en estos casos, salvo que se produzca una transmisión de la titularidad del propio derecho, por cesión o venta, antes del juicio o, durante el juicio sólo en los casos específicamente previstos, como se ha mencionado anteriormente en el art. 111 c.p.c.
En el actual vacío normativo, los acuerdos celebrados con un Litigation Funder siguen siendo contratos atípicos en nuestro ordenamiento, sobre los que se pronunció el Parlamento Europeo en la «Resolución del 13 septiembre 2022 con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre la financiación privada responsable de litigios (2020/2130 (INL)).
El fondo, en el acuerdo de cesión, representa uno de los elementos sustanciales y es de esperar que el juez intervenga aplicando las reglas de la capacidad de obrar, transfiriendo esta capacidad a un tercero, manteniendo los efectos principales de la sentencia sobre el fondo en manos del sustituido, mientras que los efectos económicos, derivados del acuerdo entre particulares, en manos del “sustituto”, precisamente en virtud del acuerdo entre las partes, de conformidad con el artículo 81 c.p.c.