A cargo de: Dra. Francesca Bichiri, becaria de investigación del Departamento de Derecho, Unito.
Los procedimientos concursales son cada vez más interesantes para los profesionales de la financiación de litigios de terceros. Que es un sector especialmente conveniente para los financiadores extranjeros es un hecho: hay muchas empresas que se ocupan de él, como Burford Capital, Omni Bridgeaway y Therium Group Holdings.
Además de ser un sector potencialmente «floreciente» para los financiadores interesados en el mercado italiano, también es una solución especialmente ventajosa para el propio procedimiento de quiebra. De hecho, teniendo en cuenta que el riesgo y los costes del litigio corren a cargo del tercero, por un lado, los procedimientos ilíquidos podrían seguir teniendo acceso al recurso judicial con vistas a reconstituir el patrimonio y, por otro lado, los procedimientos líquidos no tendrían que recurrir al eje de la quiebra para financiar el litigio, lo que beneficiaría al propio procedimiento y a la masa de acreedores.
Un perfil de cierto interés para los profesionales de la financiación de litigios que estudian los procedimientos concursales puede identificarse en la cesión de derechos de causa. Sin embargo, cabe señalar que la cesión de derechos de causa difiere del esquema tradicional Third Party Litigation Funding, en que el cesionario adquiere del cedente la propiedad del derecho litigioso (es decir, el objeto de causa, el llamado derecho litigioso), sin limitarse a financiar el litigio.
En cualquier caso, se trata de un medio para realizar la liquidación del activo; de hecho, el curador está llamado a monetizar los créditos de indemnización y revocación del fallido. La elección de seguir este camino conlleva innegables ventajas para el procedimiento, ya que si, por un lado, el precio de la cesión será ciertamente inferior con respecto al derecho reclamado en juicio, por otro lado, el tiempo necesario para liquidar el activo en quiebra puede reducirse significativamente, evitando, además, la necesidad de destinar parte de los recursos a la gestión de los costes de causa. Además, la posibilidad de una realización más rápida del programa de liquidación también incentivará al curador a preferir la cesión en masa de los créditos. La ventaja para los acreedores es evidente: por esta vía pueden, de hecho, garantizar la realización segura de al menos una parte de su crédito con mayor rapidez.
En el procedimiento de quiebra, las normas de referencia que autorizan tal operación son el art. 106 (llamada cesión autónoma) y el art. 124 4 (llamada cesión «por convenio»), que, respectivamente, se refieren a la cesión de las «acciones revocatorias concursales» y de las «acciones pertenecientes a la masa».
De estas normas, por tanto, se deriva el objeto del contrato de cesión.
La expresión «acciones revocatorias concursales» se refiere no solo a las acciones revocatorias «de quiebra» reguladas en el artículo 67 de la ley de quiebra, sino también a las acciones revocatorias «ordinarias» previstas en el Código Civil a las que se refiere el artículo 66 de la ley de quiebra, además de las acciones de ineficacia a las que se refieren los artículos 64 y 65 de la ley de quiebra. Según la orientación predominante, la cesión no tendría como efecto la adquisición del bien en el patrimonio del cesionario, sino solo la posibilidad de que éste lo someta a ejecución forzosa, ya que la revocación solo produce la ineficacia del acta de cesión frente a los acreedores, pero no la devolución del bien al patrimonio.
Por el contrario, las «acciones de la masa» son todas aquellas que tienen por objeto el restablecimiento del patrimonio del deudor entendido como garantía genérica de todos los acreedores, por lo que se incluyen no solo las acciones de revocación, sino también las acciones de responsabilidad y de indemnización del daño de carácter contractual o extracontractual.
Las dos cesiones también difieren desde el punto de vista operativo.
De hecho, para la cesión autónoma es necesario que la acción de revocación cedida esté ya pendiente para evitar que se ejerza con fines especulativos. La pendencia de la acción viene determinada por la notificación de la correspondiente citación al demandado en revocación.
Desde el punto de vista procesal, la pendencia de la acción implica que, con la particular sucesión en el derecho controvertido de acuerdo con el artículo 111 c.p.c. como resultado de la cesión, el procedimiento puede continuar entre las partes originales, permitiendo así que el curador permanezca en juicio a menos que sea destituido tras la intervención del cesionario. No obstante, la sentencia producirá sus efectos frente al cesionario. Además, el cierre de la quiebra no conlleva en ningún caso la inadmisibilidad de la acción, ya que lo impide la sucesión particular del cesionario, resultando a lo sumo una hipótesis de interrupción conforme al artículo 300 c.p.c., si éste no ha intervenido en el juicio.
La cesión por convenio puede operar en el caso de liquidación del activo por convenio en la quiebra. Supone que uno o varios acreedores o un tercero presenten la propuesta de convenio, que debe indicar la cesión de la acción y especificar el objeto y el fundamento del crédito. En este caso, es suficiente que la acción ya haya sido autorizada por el juez delegado en el momento de la presentación de la propuesta de convenio. Además, el proponente puede limitar los compromisos del convenio a los acreedores admitidos en el pasivo y a los que ya los que hayan propuesto oposición al estado pasivo o presentado solicitud de admisión tardía.
Al tratarse también de una sucesión particular del cesionario en el derecho litigioso, si la acción ya está pendiente, los efectos sobre las partes procesuales son los mismos. Sin embargo, en este caso, se plantea el problema de la posible rescisión conforme al artículo 137 de la ley de quiebra o anulación conforme al artículo 138 de la ley de quiebra del convenio, con la consiguiente reapertura de la quiebra. Parece preferible considerar que, incluso en esta hipótesis, el curador sucede (a título particular) a la posición del cesionario, con la continuación del juicio entre las partes originales, hasta la intervención del curador y la exclusión del cesionario.
La cesión autónoma y la cesión por convenio operan no solo en la quiebra, sino también en la liquidación coactiva administrativa según el art. 194 y siguientes de la ley de quiebra.
Sin embargo, mientras que el artículo 124 de la ley de quiebra que regula la cesión por convenio se remite expresamente al artículo 214 de la ley de quiebra, la cesión autónoma por parte del liquidador, según la opinión dominante, se considera admisible solo por vía interpretativa, ambas con las necesarias adaptaciones dictadas por la diversidad de este procedimiento con respecto a la quiebra.
Por último, la cesión de los derechos de causa también es concebible en el procedimiento de administración extraordinaria regulado por el Decreto Legislativo nº 270, del 8 de julio de 1999, que remite al artículo 214 de la ley de quiebra antes indicada y hace una remisión general a las normas de la liquidación coactiva administrativa para todo lo no previsto.
Para concluir, parece oportuno señalar que la reforma del Código de crisis empresarial y de insolvencia no aportará cambios sustanciales en la disciplina representada anteriormente, ya que las normas indicadas parecen ser esencialmente repropuestas en el Decreto Legislativo 14/2019.